Cet article vise à présenter une méthode de restructuration de l’entreprise propre au droit anglais, le scheme of arrangement, qui permet d’imposer des concessions à certains actionnaires ou créanciers minoritaires après une procédure bien particulière de vote supervisé par un juge.  La validité d’un tel arrangement, à mi-chemin entre le droit des sociétés et le droit des procédures collectives, est hautement dépendante des conditions dans lesquelles s’est déroulé le vote, comme l’illustre l’arrêt présenté.

 « Une procédure de plus ! » (F. Pérochon, Procédures avec comités de créanciers, sauvegarde accélérée et SFA, après l’ordonnance du 12 mars 2014, Bull. Joly Entrep. diff., n° 3, 2014, p. 180). Ainsi aurait pu être annoncée l’introduction dans notre  droit de la sauvegarde accélérée (SA) par l’ordonnance du 12 mars 2014. Toutefois, il s’agit difficilement d’une véritable innovation, contrairement peut-être à sa pionnière, la sauvegarde financière accélérée (SFA). Peut-être en effet, tant ces procédures semblent calquées sur les méthodes de restructuration de l’entreprise, le plus souvent de sa dette ou de son capital, en Common Law. Ainsi, les procédures françaises des groupes Autodis et Thomson qui ont souvent été analysées comme une application de la pratique des pre-packs insolvency de la Common Law (R. Dammann et G. Podeur, Sauvegarde financière express : vers une consécration législative du « prepack à la française » ? , D. n°31, 2010, p. 2005); la SFA qui a découlé de ces procédures a été décrite comme une « importation » de ces prepack par les mêmes auteurs. L’arrêt Re Hawk Insurance Co Ltd rendu par la Court of Appeal le 23 février 2001 revient sur les principes directeurs de l’une de ces techniques de restructuration, le scheme of arrangement anglais ; ce faisant, il illustre les points communs entre les différentes techniques.

Un scheme of arrangement (ci-après scheme [plan]) est une restructuration proposée soit aux actionnaires, soit aux créanciers d’une entreprise (ou seulement une partie d’entre eux), en fonction des besoins de celle-ci. L’objectif, pour les dirigeants ou l’organe de la procédure judiciaire compétent le cas échéant, est  d’obtenir un arrangement avec la ou les catégorie(s) –  ou class(es) dans sa version anglaise – affectée(s) par le plan.

Le processus se déroule en trois étapes, illustrées par les faits d’espèces. Une compagnie d’assurance était devenue insolvable. Elle cherchait à organiser en interne un mécanisme de déclaration et d’estimation des créances afin de les rembourser selon un barème reflétant la spécificité des créances nées d’une police d’assurance. Dans un premier temps, l’instigateur du scheme, ici l’entreprise, sollicite une ordonnance du juge convoquant la ou les class(es) telle(s) qu’il les a identifié.  Dans un second temps, une fois obtenue la convocation, la class se prononce sur le scheme, qui avait été approuvé en l’espèce. Les dispositions dudit scheme devaient donc devenir applicables à l’ensemble de la class après une seconde intervention du juge (s. 425 Companies Act 1985 [loi portant sur le régime des sociétés], aujourd’hui s.899 du Companies Act 2006). C’est à cette troisième étape que le contentieux était né, la cour décidant qu’elle n’avait pas compétence pour arrêter le plan au motif qu’il affectait des créanciers ne pouvant être validement réunis au sein d’une class unique (Re Hawk Insurance Ltd [2001] BCC 57).

Difficile de ne pas faire le rapprochement entre cette institution anglaise, dans ses grandes lignes, et les sauvegardes incluant des comités de créanciers dans lequel le plan de sauvegarde est élaboré en concours avec et soumis au vote des comités (art. L. 626-30-2 du Code de commerce). Il est vrai que les schemes of arrangements ne sont pas par nature une procédure d’insolvabilité: ils peuvent être adoptés par des entreprises solvables. Toutefois, l’étude de ces schemes reste pertinente dans le cadre des procédures collectives françaises car ils seront probablement importés plus fréquemment à l’avenir. En effet, on observe un intérêt grandissant des entreprises pour ces plans. Cela est encouragé par les cours anglaises qui adoptent une conception large de leur compétence territoriale en la matière, le tout dans un environnement légal européen qui favorise la reconnaissance de ces jugements notamment via le règlement Bruxelles I.

Il faut donc nous intéresser à la spécificité des schemes par comparaison à nos « procédures semi-collectives » (J.  Vallansan , Prévention et traitement des difficultés des entreprises  – Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives – Présentation, JCl. Commercial, 2014, Fasc. 1705) et pour cela se demander dans quelle mesure le juge contrôle la régularité de la constitution de ces classes dont dépend l’arrêté du scheme. Ainsi, cet arrêt identifie le test permettant de déterminer le nombre et la composition de la ou des class(es) dont dépend la validité du vote (I), test dont la mise en œuvre  permet au juge de garder un certain degré de contrôle sur l’utilisation faite du scheme of arrangement  (II).

I.              La composition des assemblées votantes au centre du mécanisme de restructuration de l’entreprise

Par cet arrêt, la Court of Appeal rappelle les facteurs que doit prendre en compte l’entreprise proposant le scheme of arrangement lorsqu’elle identifie les classes à convoquer (B). Le choix de ces facteurs est une conséquence directe des objectifs desservis par le scheme, qui sont mis en lumière par la comparaison d’avec le droit français (A).

A.   La constitution d’une assemblée sur-mesure, révélateur de l’objectif à desservir

La différence principale entre les classes dans les schemes of arrangement anglais d’une part, et les comités de créanciers, ainsi que l’assemblée unique des obligataires le cas échéant, dans les procédures de sauvegarde françaises d’autre part est leur composition. Cela reflète l’esprit du mécanisme : ainsi dans le scheme, l’entreprise identifie un état de fait qui est susceptible d’être amélioré et élabore un plan dans ce but. En l’espèce, la difficulté tenait à la nature conditionnelle des créances nées d’une police d’assurance rendant leur évaluation dans le cadre d’une liquidation complexe et donc coûteuse. Il s’agit donc d’identifier les titulaires des créances (« Between whom is the proposed […] arrangement to be made? ») que l’auteur du plan propose d’altérer. L’identité ou les caractéristiques du détenteur de la dette est donc accessoire comme l’illustre le test articulé par Lord Justice Chadwick : les droits que le plan propose d’altérer, ou tels qu’ils seront créés après l’adoption du plan, sont-ils suffisamment similaires pour justifier que leurs titulaires s’expriment au cours du même vote ou divergent-ils tant qu’ils justifient la convocation d’assemblées séparées (Sovereign Life Assurance Company v Dodd [1892] 2 QB 573) ?

A l’inverse dans une procédure de sauvegarde tant classique qu’accélérée, l’heure n’est plus aux changements de confort, de détail. Nous sommes dans le cadre des procédures collectives : l’état de fait est par hypothèse celui de difficultés voire possiblement d’une cessation des paiements dans la version accélérée (mais datant de moins de quarante-cinq jours : art. L.611-4 par renvoi de l’article L628-1 du Code de Commerce), qui sont perçues par l’entreprise comme insurmontables dans la version classique (art. L620-1). En outre, le débiteur n’a aucun intérêt à surestimer ces difficultés : si le plan de sauvegarde n’est pas voté, la sauvegarde sera convertie en redressement (art. L622-10), avec le coût pour la réputation de l’entreprise que cela entraine. La réponse doit donc être un plan ambitieux, et  le législateur a désigné ces créanciers qui ont par nature un rôle primordial à jouer, de par l’effet magnifié que les concessions exigées d’eux peuvent produire dans le rétablissement de l’entreprise. Il s’est assuré de leur participation à l’effort, notamment par la participation de droit des créanciers financiers au sens large (professionnels de l’affacturage, hedge funds : art. L626-30, L.626-32 et R626-55 al 2).

B.   Le rappel des conditions de validité de la constitution d’une assemblée

Dans le silence de la loi de 1985, l’arrêt rappelle que les différentes étapes du processus sont liées, et ce faisant il précise le fondement légal à la décision par le juge de ne pas arrêter le plan. Le juge doit apprécier s’il est face à un arrangement unique ou plusieurs arrangements opérant ensemble pour répondre à une même problématique. Comme le confirme la Court of Appeal, la décision ou non d’arrêter le plan se pose en termes de compétence : le juge n’a compétence que pour arrêter que le plan pour lequel l’ordonnance a été rendue.

L’appréciation se fait in concreto. Ainsi les classes Re Hawk et dans le précédent en l’espèce, Sovereign Life Assurance Company v Dodd, étaient toutes deux composées des titulaires d’une police d’assurance contractée auprès de l’entreprise proposant le scheme sans distinction celles arrivées à échéance ou non. Si le juge de première instance, appliquant le précédent, avait conclu dans le même sens qu’il y avait lieu d’opérer une distinction, sa décision a été censurée après examen du contenu du scheme et de ses effets comparés à l’alternative dans  le cas  présent, à savoir une liquidation judiciaire. La Court of Appeal estime que les créanciers chirographaires ont bien un intérêt commun à un système simplifié de règlement des créances, une liquidation hybride entre judiciaire et consensuelle qui serait impossible en droit français.

Le corolaire de cette casuistique est une certaine insécurité juridique. La Cour donne toutefois une indication sur la perspective à adopter à l’avenir : une vision large de la notion de class. Cela témoigne du vote de confiance du droit anglais à l’égard des schemes of arrangement qui existent depuis le Joint Stock Companies Arrangement Act de 1870 [loi sur les arrangements au sein des sociétés par action].

II.            La souplesse dans la restructuration de l’entreprise, une liberté surveillée ?

L’arrêt rappelle qu’il existe une condition de fond négative à l’arrêté de plan qui sert de contrepoids à la souplesse accordée à l’entreprise en vue de sa restructuration : l’accord ne doit pas être instrumentalisé afin d’opprimer une catégorie de créancier (A), ce que le juge apprécie au moment de l’arrêté du plan en droit français comme anglais (s. 425 et art. L626-31) (B).

A.   L’absence d’instrumentalisation, condition de fond de la régularité de la procédure

L’aspect intéressant de cette décision est le poids donné au fait que le juge de première instance  a soulevé d’office son défaut de compétence alors qu’il n’était fait aucune opposition au scheme. Si le juge n’a pas agi ultra vires, la Court of Appeal doute toutefois de la légitimité de cette interférence, l’idée étant qu’il y a une limite à la responsabilisation de l’auteur du plan. Ce dernier encourt le rejet du plan s’il instrumentalise la sélection des membres de la class, mais ce risque doit être raisonnablement prévisible.

La Cour se pose donc non seulement en protectrice de l’intérêt des minoritaires mais également de la majorité : elle refuse de permettre l’oppression par une minorité en leur donnant un droit de veto, ce qui découlerait de l’organisation de vote séparés. En outre, il est permis de penser que la Cour a voulu se montrer pragmatique : puisqu’aucune « voix dissidente » ne s’est exprimée, il est probable qu’un vote organisé au sein de deux assemblées aurait le même résultat, mais avec des coûts supplémentaires.

A l’inverse en droit français, le risque d’instrumentalisation est moindre puisque le débiteur n’a aucune marge de manœuvre dans la constitution des comités. Le risque naît du fait qu’un traitement différencié entre créanciers se trouvant dans une situation différente est permis (art. L626-30-2). Le contrôle du juge se conçoit donc comme un correctif par rapport au manque de souplesse des textes. Le juge doit s’assurer que la sévérité des conséquences du fait majoritaire n’est pas disproportionnée par rapport à l’objectif de sauvegarde. Il semble donc bien que l’intérêt à protéger soit celui de de la minorité.

A noter toutefois, la jurisprudence commerciale française laisse à penser que le standard de protection est minimal : ainsi, si le droit de vote est érigé en protection contre les abus de majorité, la privation totale ou partielle de ce droit de vote n’entraine pas la nullité de la délibération dans la mesure où le déroulement régulier du vote aurait débouché sur le même résultat, qu’elle estime finalement « [cohérent] avec les intérêts des créanciers » (Com. 21 février 2012, n° 11-11693, Affaire Thomson –Technicolor SA). Cette théorie du « vote utile » présente donc une similarité avec le raisonnement de la Court of Appeal, similarité renforcée par le fait que les deux droits semblent se rejoindre sur le principe d’economic interest : seuls sont appelés à voter les créanciers affectés par le plan (Re Bluebrook Ltd [2009] EWHC 2114 (Ch) et art. L626-30-2 al 5).     

B.   De l’opportunité de la « procéduralisation » dans un mécanisme hybride

Le dernier élément de symétrie entre les deux droits est ce qu’un auteur a qualifié de « purge par le contentieux » : le juge examine les irrégularités de fond et de forme lors de l’audience qui suit le vote (art. L626-34-1). Toutefois, il s‘agit d’une disposition légale en droit français cohérente avec l’aspect procédural de l’ensemble du processus, confirmé par l’obligation d’une conciliation préalable, par opposition à un mandat ad hoc, avant de solliciter l’ouverture d’une sauvegarde accélérée. Cela relève de la pratique en droit anglais comme le souligne le juge dans cet arrêt. Il exprime d’ailleurs sa désapprobation de cet état de fait, même si cela n’est pas intégré au dispositif : il estime qu’il serait préférable d’examiner lors de la première audience la cohérence entre les dispositions du plan et les créanciers à convoquer à l’assemblée pour éviter à l’avenir la situation qui s’était présentée en l’espèce, à savoir l’incompétence soulevée d’office.

Cela reflète le cheminement du juge anglais qui apprécie a posteriori la régularité de la constitution de la class au moment de la première audience. Il n’est donc pas intellectuellement impossible d’apprécier cette régularité dès lors. Par contraste, en droit français le plan est supposé être élaboré avec les comités ou en conciliation le cas échéant. Se prononcer sur les effets du plan lors du jugement d’ouverture, en amont de la réelle concertation donc, serait donc prématuré.

Conclusion

Il convient de se méfier de l’apparente symétrie des mécanismes dans deux contextes différents. Le droit français vise à la sauvegarde de l’entreprise tandis que le droit anglais fournit un forum dans lequel les participants choisissent l’objectif à privilégier, y compris une liquidation privée comme en l’espèce. Cela explique sans doute la différence des seuils de la majorité qualifiée. Dans la mesure où la sauvegarde est un objectif que le législateur présume légitime, la majorité est fixée aux deux tiers du montant des créances des membres ayant exprimé un vote (art. L.626-30-2 al 4). Le scheme doit lui recueillir une double majorité de la moitié des membres ayant exprimé un vote représentant les trois quarts du montant des créances. En tout état de cause, il faut se garder de conclure que cela rend le plan de sauvegarde plus avantageux, puisqu’il faut tout de même convaincre un plus grand nombre de créanciers au sein de comités que certains auteurs ont qualifié d’hypertrophiés, notamment celui des établissements de crédit.

L’évaluation des mérites de chacune de ses techniques se doit d’être plus nuancée et, dans la continuation de cet arrêt, reposer sur une appréciation in concreto, à l’échelle d’une entreprise précise notamment. En effet, les deux alternatives – et probablement d’avantage le scheme of arrangement et la SFA - sont en pratique bel et bien concurrentes puisque les procédures « semi-collectives » françaises restent dans les faits élitistes (art. L628-1 al 3). Ainsi, un compromis d’un champ plus restreint, avec une catégorie de créanciers qui a intérêt à négocier un arrangement offrant plus de garanties que le traitement légal « par défaut » (tels que les créanciers chirographaires) s’insère mieux dans le régime du scheme of arrangement. Il demeure que jusqu’à récemment l’arrivée des schemes en France était hypothétique contrairement à d’autres Etats européens (les deux premiers schemes au sein de sociétés françaises ayant été implanté en 2014 : Re Zlomrex International Finance SA [2013] EWHC 3866 (Ch) et Re Zodiac Pool Solutions SAS [2014] EWHC 2365 (Ch)) , ce qui tend à montrer que l’effort du droit français en direction des procédures mixtes – entre plan négocié et imposé – a répondu à la demande. 

Législation :

Code de Commerce.

Companies Act 2006.

Companies Act 1985.

Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, JORF n°0062 du 14 mars 2014, p. 5249.

Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (refonte) [2012] JOUE  L351/1.

Règlement (CE) nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité [2000] JOUE L160/1.

Jurisprudence :

Com. 21 février 2012, n° 11-11693, Affaire Thomson –Technicolor SA : D. 2012. 606.

Re Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch).

Re Bluebrook Ltd [2009] EWHC 2114 (Ch).

Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241.

Sovereign Life Assurance Company v Dodd [1892] 2 QB 573.

Ouvrages et monographies :

J. Vallansan , « Prévention et traitement des difficultés des entreprises  – Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives – Présentation » , JurisClasseur Commercial, 2014, Fasc. 1705.

Westlaw UK, Palmer's company law (Westlaw UK 2009).

Articles :

«  La compétitivité des principaux droits de l'insolvabilité européens : étude comparée des droits français, allemand et britannique », Revue des procédures collectives, n° 5, 2012, entretien 2.

W. Charnley et D. Milman, « Restructuring tools available to the UK corporate law practitioner: established devices and new models »  (2013) 337 Company Law Newsletter 1.

R. Dammann et G. Podeur, « Les enjeux de la réforme des comités de créanciers », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 47, 2009, p. 2094.

  ––, « Sauvegarde financière express : vers une consécration législative du « prepack à la française » ? », Recueil Dalloz, n°31, 2010, p. 2005.

E. Gateaud, R. Tett et K. Crinson , « "La scheme à la française": a new restructuring tool for French debtors » (2015) (30)3 Journal of International Banking and Financial Law 156.

L. Le Guernevé et N. Morelli, « Les nouveaux enjeux des comités de créanciers », Cahiers de droit de l'entreprise, n° 4, 2011, dossier 21.

D. Milman, « Schemes of arrangement and other restructuring regimes under UK company law in context » (2011) 301 Company Law Newsletter 1.

G. O'Dea, « Craving a cram-down: why English insolvency law needs reforming » (2009) 24(10) Journal of International Banking and Financial Law 583.

F. Pérochon, « Procédures avec comités de créanciers, sauvegarde accélérée et SFA, après l’ordonnance du 12 mars 2014 », Bulletin Joly Entreprises en Difficulté , n° 3, 2014, p. 180. 

P. Pétel, « Entreprises en difficulté : encore une réforme ! », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 18, 2014, p. 1223.

F. Reille, « La sauvegarde accélérée issue de l’ordonnance du 12 mars 2014 » Gazette du Palais, n° 98, 2014, p. 10.

H. Synvet et P.-N. Ferrand, « L'accueil en France des schemes of arrangement de droit anglais », (2014) 1 Revue de Droit bancaire et financier, n° 1, 2014, étude 1.