Par son arrêt Eco Swiss, la Cour de justice des communautés européennes a cherché à établir un équilibre entre autonomie procédurale des Etats-membres (qui s'étend notamment, en principe, aux modalités procédurales du contrôle des sentences arbitrales) et effectivité et uniformité de l’application du droit communautaire de la concurrence. Les premières applications de cette jurisprudence par les juges des Etats membres montrent que cet équilibre est difficilement tenable, à moins qu'il ne soit variable, en raison des divergences nationales quant à l'étendue des pouvoirs du juge du contrôle de la sentence.

Introduction

La Cour de justice des communautés européennes insiste sur l’impérativité du droit communautaire de la concurrence et sur le besoin de son application uniforme. Dès lors que nombre de contrats intervenant à l’échelle européenne contiennent une clause d’arbitrage, les arbitres sont fréquemment saisis de litiges impliquant le droit communautaire de la concurrence. Or, le droit de l’arbitrage international est un droit essentiellement procédural. A ce titre, il n’est pas directement régi par le droit communautaire. Dans ces conditions, concilier impérativité et uniformité du droit de la concurrence et autonomie procédurale en matière d’arbitrage relève de l’exploit. L’arrêt Eco Swiss de la CJCE s’y essaie. Mais les juges nationaux interprètent différemment cet arrêt et remettent en cause l’équilibre mis en place par la CJCE, ainsi que le montre la divergence entre l’arrêt Thalès de la Cour d’appel de Paris et l’arrêt SNF c. CYTEC du Tribunal de première instance de Bruxelles.

1-L'arrêt Eco Swiss : le droit de la concurrence communautaire comme norme d’ordre public international

a-Les limites de l’autonomie procédurale

L’ordre juridique communautaire est un ordre parcellaire qui se construit sur les ordres juridiques des Etats-Membres. Depuis les arrêts Costa (6/64 Costa c. E.N.E.L. 1946 ECR 1141) et Simmenthal (106/77 Ministero delle finanze c. Simmenthal Spa 1978 ECR 629), les juges des Etats Membres sont les juges communautaires de droit commun. Le principe de l’autonomie procédurale implique que le droit communautaire confie à chaque Etat membre le soin d’appliquer ses normes procédurales aux actions fondées sur l’ordre juridique communautaire (D. CHALMERS et alii, European Union Law, Cambridge (2006) p. 390). Cependant, en application de l’article 10 CE, les juridictions des Etats-membres ont une obligation de coopération loyale lors de l’application du droit communautaire (33/76 Rewe c. Landwirthschaftskammer für das Saarland 1976 ECR 1989). De cette obligation découle les limites apportées au principe de l’autonomie procédurale, à savoir les principes d’équivalence (assurant un traitement égal des actions fondées sur le droit communautaire et des actions fondées sur le droit national) et le principe de l’effectivité (les règles procédurales des Etats Membres ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits communautaires) (D. CHALMERS, European Union Law… p. 391).

L’arrêt Van Schijndel (C-4360-93 Van Schijndel c. Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten 1995 ECR I-4705) a précisé cette jurisprudence. La CJCE était saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité de l’obligation de passivité pesant sur les juges néerlandais avec le droit communautaire. Le litige au fond portait sur l’application du droit communautaire de la concurrence. La CJCE a décidé que là où les juges ont la simple faculté de considérer ex officio l’application d’une règle de droit, cette faculté devient une obligation en matière de droit communautaire de la concurrence. Limitant ainsi l’autonomie procédurale, la Cour a renforcé la protection du justiciable se prévalant de normes communautaires, le mettant dans une position plus favorable que le justiciable n’invoquant que des normes nationales. Ceci a été fait non pas au nom du principe de l’équivalence mais de celui de la protection juridique des justiciables (N. SHELKOPLYAS The application of EC Law in Arbitration Proceedings WLP (2003), page 94). Il est intéressant de noter que la Cour n’a pas tenu à caractériser l’article 81 CE de norme d’ordre public.

b-l’arrêt Eco Swiss

C’est encore le Hoge Raad néerlandais qui a saisi la Cour d’une question préjudicielle sur l’application de la jurisprudence Van Schijndel à l’arbitre. Dans l’affaire Eco Swiss (C-126/97 Eco-Swiss China Time Ltd c. Benetton International NV 1999 ECR I-3055, voir ce post), les questions se posaient de savoir si l’arbitre était tenu d’appliquer le droit de la concurrence d’office (question 1), si le droit de la concurrence pouvait être considéré comme une norme d’ordre public dont la violation entrainerait annulation de la sentence (question 2) même si cela impliquait pour l’arbitre de sortir des termes de sa mission, autre motif d’annulation en droit néerlandais (question3). Deux autres questions étaient posées mais qui sortent du cadre du présent commentaire. La Cour n’a répondu qu’à la question 2, décidant que le droit communautaire de la concurrence est une mission fondamentale de la communauté (point 36). En application du principe d’équivalence, les juges nationaux doivent donc réserver le même traitement au droit communautaire de la concurrence qu’aux normes d’ordre public internes (point 37). L’article 81 est une disposition d’ordre public au sens de l’article V(2)(b) de la Convention de New York (point 39). La Cour a ajouté (dans un obiter dictum) que le droit de la concurrence doit recevoir une application uniforme, et que les juridictions nationales saisies du contrôle de sentences arbitrales doivent référer les questions d’interprétation de l’article 81 CE à la CJCE (point 40). La Cour s’est alors référée à son arrêt Nordsee (102/81 Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH 1982 ECR 1095 voir ce post) qui établissait que les arbitres n’étaient pas des juridictions au sens de l’article 234 CE. En raison de la réponse donnée à la question 2, la Cour n’a pas répondu aux questions 1 et 3 sur l’application d’office du droit de la concurrence par l’arbitre et sur la possibilité pour l’arbitre de sortir des termes de sa mission. Le refus de la Cour de répondre à la question 1 en raison de la réponse à question 2, ainsi que la référence à l’arrêt Nordsee laisse entendre que la Cour n’entend pas imposer d’obligations à l’arbitre : l’application uniforme du droit de la concurrence ne se faisant qu’à travers le contrôle judiciaire des sentences (P. LANDOLT Modernised EC Competition Law in International Arbitration, Kluwer (2006), p.198).

A travers les applications de cet arrêt par la Cour d’appel de Paris et par le Tribunal de première instance de Bruxelles, il apparaît clairement que le principe d’autonomie procédurale rend difficile l’application uniforme du droit communautaire de la concurrence. En effet, les approches différentes des juridictions française et belge se traduisent par un degré d'exigences très différent dans le contrôle de la conformité de la sentence à l'ordre public.

2-L’arrêt Thalès : le contrôle judiciaire des sentences arbitrales par le juge étatique est limité aux sentences qui violent l’ordre public international de manière flagrante, effective et concrète

La société Thalès avait confié la fabrication de missile à Euromissile. Un litige relatif à la résiliation ds accords entre les parties a été tranché en faveur d'Euromissile. La société Thalès a exercé un recours en annulation contre la sentence en invoquant pour la première fois devant la Cour d’appel de Paris la contrariété des contrats à l'article 81 CE, contrariété qui selon elle « crevait les yeux » en raison de l'existence d'une clause de répartition des marchés entre les parties. Etaient ainsi posées les questions de la qualification du droit de la concurrence au regard des normes d’ordre public international (NCPC 1502-5), de la possibilité d’invoquer le droit de la concurrence pour la première fois devant le juge de l’annulation. Enfin, y avait-il eu violation de l’ordre public ?

Dans une décision du 18 novembre 2004, la Cour s’est référée à l’analyse de la CJCE dans Eco Swiss pour conclure que le droit de la concurrence pouvait bien être considéré comme une norme d’ordre public international, que l’on peut invoquer pour la première fois devant le juge de l’annulation. Néanmoins, la Cour a rappelé que la CJCE avait fondé sa décision Eco Swiss sur le principe d’équivalence et donc soumis le contrôle judiciaire des sentences arbitrales à la loi procédurale du for. En ce qui concerne le contrôle de la sentence, la Cour d’appel a donc appliqué la jurisprudence française en la matière, et considéré qu’une sentence ne peut être soumise à une révision au fond. Si le juge doit effectivement « porter une appréciation en droit et en fait » sur la sentence, il ne peut cependant « statuer au fond sur un litige complexe ». La violation de l’ordre public international doit donc être « flagrante, effective et concrète ». La Cour, rappelant qu’elle était saisie d’une seule demande en annulation, a donc refusé de procéder à une « analyse à la fois économique et juridique ».

3-L’arrêt du Tribunal de Première Instance de Bruxelles : un contrôle plus large

Cette analyse de la Cour d’appel de Paris contraste fortement avec un arrêt du tribunal de première instance de Bruxelles, rendu le 8 mars dernier. La société néerlandaise CYTEC et la société française SNF avait conclu un contrat par lequel SNF s’engageait à commander une quantité minimum d’une substance chimique (l’AMD) à CYTEC. Conclu pour 3 ans, ce contrat fut renouvelé puis contesté par SNF comme contraire à l’article 81 CE. Le tribunal arbitral a confirmé que ce contrat, qui empêchait SNF d’entrer sur le marché de l’AMD, était contraire à l’article 81 CE. Par une première sentence, le tribunal arbitral a constaté la nullité des accords, déterminé les responsabilités puis, par une seconde sentence, quantifié les dommages et intérêts. SNF a cherché à obtenir annulation de la seconde sentence arbitrale pour contrariété avec le droit de la concurrence, arguant que la quantification des dommages et intérêts violait l’article 81 EC. En effet, les dommages et intérêts accordés à CYTEC étaient plus importants que ce que l’exécution du contrat nul lui aurait apporté. Selon SNF, il s’agissait de « l’exécution détournée d’un contrat illicite », remplaçant ce contrat par un contrat de même durée, pour les mêmes quantités, mais à un prix supérieur.

Le tribunal belge a commencé par rappeler les termes de l’arrêt Eco Swiss, en rappelant qu’il n’était pas contesté que le droit de la concurrence devait être qualifié d’ordre public. Il a poursuivi en notant qu’il ne pouvait rejuger le fond du litige. Toutefois, investi par le code de procédure belge d’une mission tendant à assurer « l’effectivité des dispositions d’ordre public », le juge doit vérifier, à la lecture de la sentence, que l'arbitre n'a pas méconnu l’ordre public dans la façon dont il a apprécié les faits et appliqué le droit. Résumant sa propre analyse, le juge bruxellois a conclu qu’il ne s’agissait pas de substituer sa propre appréciation à celle du tribunal arbitral mais de déterminer si l’ordre public a été violé « à partir de la sentence et de sa motivation». De façon surprenante, il désavoue ensuite expressément le raisonnement de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Thalès : « toute violation de l’ordre public est sanctionnée par l’annulation de la sentence et pas seulement les violations effectives, flagrantes et concrètes (termes de l’arrêt Thalès) ».

Ainsi, pour le juge belge, toutes les violations de l’ordre public doivent être sanctionnées, selon un contrôle en droit et en fait, du contenu et de la forme. Le juge bruxellois rappelle néanmoins la limite que constitue l’interdiction de révision au fond.

En l’espèce, le tribunal bruxellois a rappelé les termes de l’article 81 CE et certains éléments de la jurisprudence de la CJCE. Il a ensuite exposé le raisonnement du tribunal arbitral et conclu que ce raisonnement était entaché d’une contradiction quant à la quantification des dommages. Le juge a considéré qu’une telle quantification est toujours un « exercice relativement périlleux », mais qu’en l’espèce, celle adoptée par le tribunal niait le caractère illicite du contrat. Il a donc annulé la sentence pour contrariété au droit de la concurrence.

C’est ainsi, en comparant les décisions rendues en France dans l'affaire Thalès et en Belgique dans l'affaire Cytec, que les limites du raisonnement de la CJCE dans Eco Swiss apparaissent clairement.

4-Appréciation de l'arrêt Thalès

a-Au regard de la jurisprudence française

L’appréciation du juge étatique doit porter sur les résultats que produirait l’insertion de la sentence dans l’ordre juridique français. Cette appréciation se fait donc in concreto : l’exécution de la sentence doit « apporter un trouble effectif » dans l’ordre juridique français (P. MAYER La sentence contraire à l’ordre public au fond Rev. Arb 1994 615). Cette approche concrète a été consacrée par une décision de la Cour d’appel de Versailles qui indique que « l’exécution de la sentence doit contrevenir de manière flagrante et effective à l’ordre public international » (Versailles, 2 octobre 1989 Grands Moulins de Strasbourg commenté in L. IDOT Note- Cour de cassation 1ère ch civ 15 mars 1988, Rev. Arb. 1990 115). On retrouve l’application du critère d’une violation concrète, effective et flagrante dans la jurisprudence de la Cour de cassation (Civ 1ère, 19 novembre 1991 confirmant la décision de la Cour de Versailles dans l’affaire des Grands Moulins, et Civ 1ère, 21 mars 2000). Ainsi, les trois éléments mis en avant par la Cour d’appel de Paris dans l’affaire Thalès trouvent leur source dans l’application faite de l’article 1502-5 NCPC par la jurisprudence française depuis le début des années 90. Il existe cependant des décisions effectuant un contrôle plus approfondi (voir C. SERAGLINI L'intensité du contrôle du respect par l'arbitre de l'ordre public: Note - Cour d'appel de Paris (1re Ch. C.) 14 juin 2001, Rev. Arb. 2001 781).

b-Au regard de l'arrêt Eco Swiss et de la décision belge

Incompatibilité avec l'a'rrêt Eco Swiss

La Cour d’appel de Paris note qu' « aucune annulation n'est d'ailleurs encourue simplement parce que les arbitres ainsi, que le soutient la société Thalès n'ont pas soulevé d'office les questions du droit communautaire de la concurrence ». Ainsi, la Cour d’appel va plus loin que la CJCE et répond à question 1 d'Eco Swiss, en considérant que l'arbitre n'est pas tenu d'appliquer d'office le droit de la concurrence. Cela semble compatible avec l'attitude de la CJCE, pour qui assurer l'effectivité et l'uniformité du droit de la concurrence est une mission qui incombe au juge étatique, ainsi qu'il découle de la référence à Nordsee.

En ce qui concerne l’application du principe d’équivalence, la Cour rappelle que « la Cour de justice, on vient de le voir, ne remet pas en cause les règles nationales selon lesquelles est mené le contrôle des sentences ». Il est clair que la Cour d’appel se prévaut des libertés qu’a consacré la CJCE, et entend bien traiter de manière strictement équivalente le droit communautaire et le droit français (L.G. RADICATI DI BROZOLO L’illicéité qui « crève les yeux », critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international, Rev. Arb 2005 529). Cette analyse est confirmée par le fait, démontré ci-dessus, que les critères appliqués par la Cour d’appel de Paris sont issus de la jurisprudence française en la matière.

Mais deux éléments de la décision Eco Swiss permettent de laisser à penser que le juge français abuse de l’autonomie procédurale et ne respecte pas l’équilibre entre efficacité des procédures arbitrales et impérativité de l’article 81 CE que la CJCE cherche à assurer. Premièrement, la réponse donnée par la CJCE au Hoge Raad est que le juge doit annuler une sentence lorsqu’elle est effectivement contraire à l’article 81 CE. Cela sous entend que le contrôle judiciaire ne peut s’arrêter aux seules violations "flagrantes". Deuxièmement, la CJCE rappelle sa jurisprudence Nordsee pour imposer aux juges des Etats Membres de lui renvoyer d’éventuelles questions préjudicielles à fin d’assurer l’application uniforme du droit de la concurrence. Pour la Cour, le contrôle judiciaire des sentences a donc un rôle central dans la conciliation entre arbitrage international et droit de la concurrence (P. LUGARD, EC Competition Law and Arbitration, opposing principles ? E.C.L.R. (1998) p.296). Le contrôle minimal de la Cour d’appel de Paris ne la met pas en position d’analyser réellement l’application du droit de la concurrence faite par l’arbitre pour pouvoir, le cas échéant, renvoyer des questions préjudicielles et assurer l’uniformité du droit de la concurrence. L’analyse économique approfondie que suppose une application de la jurisprudence de la CJCE en matière préjudicielle ne peut être menée à bien dans le cadre du contrôle minimal assuré par la Cour d’appel de Paris.

Incompatibilité avec la décision belge

Les deux juridictions ont appliqué leurs règles de procédure nationales pour l’admission, ou le rejet, de l’exception d’ordre public international. Si tant le contrôle belge que français des sentences adopte une approche in concreto de la violation de l’ordre public international, et si tous deux refusent la révision au fond, la différence tient à ce que le juge belge sanctionne toutes les violations de l’ordre public alors que le juge français ne sanctionne que les violations flagrantes, effectives et concrètes. Cette différence illustre que l’approche belge du contrôle judiciaire de la sentence est maximaliste, celle française étant minimaliste (sur le droit français, voir L.G. RADICATI, L’illicéité…, préc.).

Alors que le contrôle belge semble mettre le juge en position de remplir la mission que la CJCE lui confie (garantir l’effectivité et l’uniformité du droit communautaire de la concurrence selon les arrêts Van Schijndel et Eco Swiss), on peut se demander dans quelle mesure l’approche française est compatible avec cette mission, ainsi que démontré ci-dessus. Inversement, alors que la position française est respectueuse de l’arbitrage international, la position belge semble trop intrusive : une simple mauvaise définition du marché, par l’arbitre, serait susceptible d’aboutir à l’annulation de la sentence dès lors que « toute violation de l’ordre public est sanctionnée par l’annulation ». A cet égard, il suffit de relever que le juge bruxellois s’est explicitement élevé contre l’interprétation faite par la Cour d’appel de Paris dans l’arrêt Thalès. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris avait rendu le 23 mars 2006 une ordonnance d’exequatur pour les deux sentences entre CYTEC et SNF, c'est-à-dire dans la même affaire que la décision belge du 8 mars dernier. La contrariété des décisions dans l’affaire CYTEC-SNF est ainsi avérée (voir ce post de T. CLAY). Outre les questions que cela soulève quant à l’opportunité de la jurisprudence de la CJCE excluant les procédures nationales encadrant l’arbitrage international du champ d’application du règlement Bruxelles I (voir arrêt C-190/89 Marc Rich 1991 ECR I-03855 sur ce post), il est indéniable que l’objectif poursuivi par la CJCE (application uniforme du droit de la concurrence) est sérieusement compromis. L’équilibre à trouver entre respect des droits nationaux de l’arbitrage international et application uniforme et effective du droit de la concurrence pour une meilleure protection des justiciables semble dès lors difficile à atteindre par une application de la jurisprudence Eco Swiss. Au contraire, les relations entre droit de l’arbitrage et droit communautaire de la concurrence semblent vouées à dépendre du degré de contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public international. Dès lors, on peut s’interroger sur le principe qui sous tend la décision Eco-Swiss : le principe de l’équivalence est-il adapté pour régir les liens entre arbitrage international et droit de la concurrence ? La décision Van Schijndel était fondée sur le principe de la protection juridique des justiciables. Ne faut-il pas repenser les relations entre arbitrage et droit de la concurrence à travers le prisme de ce principe de la protection juridique des justiciables et établir une règle commune quant à l'étendue du contrôle opéré par le juge étatique ?

Bibliographie
Ouvrages et monographies
D. CHALMERS et alii, European Union Law, Cambridge (2006) P. LANDOLT Modernised EC Competition Law in International Arbitration, Kluwer (2006), p.198 N. SHELKOPLYAS The application of EC Law in Arbitration Proceedings WLP (2003), page 94

Articles
T. CLAY Arbitrage et droit communautaire disponible sur http://fr.groups.yahoo.com/group/arbitrage-adr/message/1201 L. IDOT Note- Cour de cassation 1ère ch civ 15 mars 1988, Rev. Arb. 1990 115 P. MAYER La sentence contraire à l’ordre public au fond Rev. Arb 1994 615 L.G. RADICATI DI BROZOLO L’illicéité qui « crève les yeux », critère de contrôle des sentences au regard de l’ordre public international, Rev. Arb 2005 C. SERAGLINI L'intensité du contrôle du respect par l'arbitre de l'ordre public: Note - Cour d'appel de Paris (1re Ch. C.) 14 juin 2001, Rev. Arb. 2001 781

Décisions
CJCE
6/64 Costa c. E.N.E.L. 1946 ECR 1141 106/77 Ministero delle finanze c. Simmenthal Spa 1978 ECR 629 102/81 Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH 1982 ECR 1095 C-190/89 Marc Rich 1991 ECR I-03855 C-4360-93 Van Schijndel c. Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten 1995 ECR I-4705 C-126/97 Eco-Swiss China Time Ltd c. Benetton International NV 1999 ECR I-3055

Décisions nationales
Versailles, 2 octobre 1989 Grands Moulins de Strasbourg C. Cass, Civ 1ère, 19 novembre 1991 Grands Moulins de Strasbourg C. Cass, Civ 1ère, 21 mars 2000 Paris, 18 novembre 2004 Thalès Paris, 23 mars 2006 CYTEC TPI Bruxelles, 7 mars 2007 SNF c/ Cytec