Résumé : Le Chili a entrepris de réformer son droit du travail afin de garantir une meilleure protection des droits du salarié. Cette réforme sans précédents a institué une procédure unique de tutelle des droits fondamentaux du salarié face aux risques d’excès ou d’abus de pouvoir de l’employeur. Le juge est désormais en charge de concilier intérêts privés du salarié et intérêts légitimes de l’entreprise. Le droit comparé a joué un rôle prépondérant dans l’élaboration de la Loi N°20.087 du 3 janvier 2006, introduisant cette nouvelle procédure. La nécessité d’un croisement des régimes juridiques, d’une interférence des systèmes, afin de permettre une évolution des institutions ; c’est ce que nous démontre l’exemple chilien.

Un changement radical (et bienvenu) dans la législation du droit du travail chilien a été opéré par l’adoption de la Loi n°20.087 du 3  janvier 2006 introduisant une procédure spécifique de protection des droits fondamentaux du travailleur. Désormais, dès lors que l’employeur, en exerçant les pouvoirs qui lui ont été conférés, porte atteinte aux droits et libertés garantis constitutionnellement ou au noyau dur du droit protégé, sans justification suffisante, de manière arbitraire ou disproportionnée ; le salarié dispose d’un recours spécifique de tutelle. L’avancé en la matière consiste en la reconnaissance par le législateur du concept de « citoyenneté dans l’entreprise », tel que formulé par Sergio Gamonal (Cuidadanía en la Empresa o los derechos fundamentales inespecíficos, Gamonal Contreras Sergio, Fundación de Cultura Universitaria, 2004). L’Etat démocratique se doit d’assurer la protection des droits du citoyen même dans les relations entre personnes privées. En droit français c’est au moyen de la création doctrinale et jurisprudentielle du concept de « vie personnelle » du salarié qu’une véritable protection de ses droits fondamentaux au lieu et temps de travail s’est développée. L’arrêt fondateur en la matière a été rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 2 octobre 2001 (Soc., 2 octobre 2010, 99-42.942 « Nikon »). Une ample protection a été accordée au droit au secret des correspondances privées du salarié, substituant  le « salarié-citoyen » au « citoyen-salarié » (propos de l’avocat général Kehrig recueillis par Pierre-Yves Gautier dans sa note sur l’arrêt Nikon). Cependant cette jurisprudence a depuis lors subi de nombreux assouplissements.

L’arrêt étudié a été rendu par la Chambre sociale du Tribunal de Première Instance de Copiapó le 15 septembre 2008 et consiste en le premier arrêt mettant en œuvre cette nouvelle procédure. Dans cette affaire dite « Kronos », une salariée a fait l’objet d’un licenciement pour faute grave pour avoir échangé des informations, considérées comme confidentielles, par correspondance électronique (via Messenger) sans autorisation de ses supérieurs à une salariée d’une autre entreprise. En application du nouvel article 485 du Code du travail chilien, la salariée licenciée a formulé un recours en demandant à ce que son licenciement soit qualifié comme attentatoire au  droit au secret des correspondances privées. Dans les faits, le supérieur avait eu connaissance de l’envoi de ces informations en accédant à un fichier de sauvegarde des communications Messenger contenu dans l’ordinateur mis à la disposition de l’ensemble des salariés. Les juges ont fait droit à la demande en déclarant le licenciement comme pris en violation du principe de l’inviolabilité des correspondances privées, considérant qu’il n’y avait aucune normes internes à l’entreprise (règlement) ni aucune dispositions du contrat de travail qui ne réglementaient l’usage des technologies de communication et son accès.

Le droit comparé a joué un rôle essentiel dans l’élaboration de cette reforme. Le législateur chilien s’est amplement inspiré de la théorie de l’efficacité horizontale des droits (théorie de Drittwirkung) formulée par la doctrine allemande. L’utilisation de la comparaison, à laquelle les juges font clairement allusion dans la rédaction de leurs sentences, se retrouve à différents niveaux : concernant l’aménagement de la charge de la preuve dans la procédure de tutelle et concernant l’interprétation de la proportionnalité de la mesure.

L’effectivité de la procédure de tutelle par l’aménagement de la charge de la preuve et  la détermination du caractère privé de la correspondance

L’aménagement de la charge de la preuve :

Une procédure de protection efficace des droits fondamentaux du salarié nécessite un aménagement de la preuve pour deux raisons. D’une part, comme le rappelle Christian Alvarado (La Tutela de Derechos del trabajador en el nuevo proceso laboral, 24.06.2009), il est difficile de rapporter la preuve d’actuations attentatoires à un droit fondamental en raison de leur caractère implicite ou insidieux ; et d’autre part, en raison de la domination de l’employeur sur les sources probatoires.

L’aménagement de la charge de la preuve dans le cadre de la réforme procédurale, n’est pas le fruit d’une invention du législateur chilien mais bien au contraire résulte d’une étude sérieuse et approfondie du droit comparé (septième considérant). L’article 493 du Code du travail chilien prend sa source dans la directive européenne N°97/80 de 1997. L’article 4 de ladite directive prévoit que toute victime d’actes discriminatoires n’aura pour obligation que de rapporter la preuve de faits présumant l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Malgré des formulations différentes, la présomption en matière probatoire a été reconnue et inscrite en droit du travail français comme en droit du travail chilien. Pour l’un il s’agit d’établir « des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement »(art. L. 1154-1) ou de présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte » (art. L. 1134-1) ; et pour l’autre de rapporter des éléments de preuves suffisants (indicios suficientes) pour constater la violation des droits fondamentaux (art. 493 du Code du travail chilien). Il est précisé que les faits présentés doivent générer « un doute fondé, raisonnable de l’existence de la lésion » (septième considérant de l’arrêt).

La détermination du caractère privé de la communication :

Dans l’affaire Kronos, la salariée devait rapporter des éléments de preuve suffisants à établir que son licenciement avait été fondé sur l’utilisation d’informations à caractère privé. Pour les juges, un document jouit du caractère public dès lors que l’émetteur et/ou le destinataire ont manifesté la volonté de le rendre public. A défaut il demeurera à caractère privé. Une communication écrite par voie électronique depuis le serveur Messenger entre deux personnes déterminées démontre une volonté de ne pas rendre la correspondance publique. Les juges ont rejeté l’argumentation tendant à qualifier de publique la communication dès lors que celle-ci était sauvegardée dans un fichier de l’ordinateur sans clé de sécurité et permettant ainsi à tout utilisateur d’y accéder. Dans une décision postérieure, les juges ont considéré que le fait d’envoyer un courrier électronique à un seul destinataire sans copie dispose du caractère privé et peu importe que celui-ci ait été envoyé depuis une messagerie professionnelle (JLT Osorno du 08 mars 2010, RIT T-9-2009). En droit français, des fichiers archivés dans un ordinateur mis à disposition du salarié sont « présumés » à caractère professionnel dès lors qu’aucune mention n’indique leur caractère personnel (Cass. Soc., 18 octobre 2006, arrêts Le Fhur c/ Sté Techni-Soft et Alazard c/ Sté Jalma emploi et protection sociale). Cette inversion de la présomption entraine des conséquences en matière probatoire défavorables au salarié français. Alors que ce sera à l’employeur chilien de rapporteur la preuve de la manifestation de volonté de rendre public la communication, le salarié français devra démontrer quant à lui le caractère privé de sa correspondance envoyée depuis un ordinateur à usage professionnel. Cependant la condition de la preuve d’une manifestation de volonté de rendre public un document ne permet pas pour autant de définir clairement le contenu de la qualification du caractère personnel de la correspondance privée. Les juges du Tribunal de Copiapó semblent davantage vouloir marquer cette première sentence au fer rouge proclamant haut et fort le principe de l’inviolabilité des correspondances privées du travailleur.

Par ailleurs, le fait que la communication privée comporte des éléments concernant l’entreprise remet-elle en cause le caractère personnel de la correspondance ? Pour les juges peu importe le contenu de la communication, la protection doit garantir de toute invasion irrationnelle et disproportionnée dans l’intimité du salarié. Contrairement à une protection absolue de la vie privée du salarié érigé par le juge chilien, le juge français a infléchi sa jurisprudence Nikon. Des communications qui seraient en rapport avec l’activité professionnelle ne bénéficient pas du régime de protection du secret des correspondances. Des courriels échangés entre deux salariés « dont la liberté de ton et les outrances éventuelles » avaient été considérés par les juges d’appel comme relevant «uniquement de la vie personnelle et intime », ont été retenus par la Cour de cassation estimant qu’ils étaient en rapport avec l’activité professionnelle (Cass. Soc., 2 février 2011, pourvois n° 09-72449 et 09-72450). Ainsi des points de vue échangés entre salariés quant à l’employeur ou l’organisation du travail peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires limitant donc la liberté d’expression de chacun.

La possibilité d’ouvrir ou d’intercepter des courriers personnels du salarié a été admis dans les deux systèmes eu égard les pouvoirs de direction et de contrôle reconnus à l’employeur. Mais afin de préserver toute intrusion disproportionnée violant la dignité même du salarié, ces mesures doivent être justifiées. Ainsi, il revient à l’employeur de rapporter la preuve, non pas négative de l’absence de violation d’un droit fondamental, mais la preuve au soutien de la justification de la mesure (la mesure doit être raisonnable).

Le rôle du juge dans la pondération des droits en présence dans la relation de travail et la question du contrôle des communications par l’employeur  

En vertu du droit de propriété de l’employeur, et notamment quant à son droit légitime de préserver son activité, peut-il restreindre le droit à la vie privée de ses salariés en interférant dans leurs correspondances afin de contrôler les informations relevant de son entreprise? Afin de résoudre cette question, les juges ont fait application de la méthode allemande, formulée par Robert Alexy, consistant à mettre en balance les droits en présence.  Cette référence explicite à la doctrine allemande se retrouve dans le huitième considérant de l’arrêt («en la mayoría de los ordenamientos jurídicos,…, se ha impuesto el método de la ponderación guiado por el principio de proporcionalidad en sentido amplio, creado por la jurisprudencia alemana, principalmente a partir de los escritos de Robert Alexy… » ). Cette pondération s’effectue au moyen de l’interprétation de l’adéquation, de la nécessite et de la proportionnalité de la mesure. L’article 485 du Code du Travail chilien autorise les restrictions aux droits fondamentaux du salarié, dès lors que celles-ci sont suffisamment justifiées, ne sont pas arbitraires ni disproportionnées, ou qu’elles respectent le contenu essentiel du droit en question. Les conditions à la restriction doivent être interprétées dans un sens favorable à la protection du salarié, elles ne peuvent être entendues de manière extensive, ce qui rendrait l’application de l’article 485 inconstitutionnel (La protection des droits fondamentaux en Allemagne et au Chili, Patrick Remy et Sergio Gamonal, Revue de droit du travail 2010, p.462). De même l’article 154 du Code du travail chilien prévoit que l’employeur peut disposer de tout moyen de contrôle sur la relation de travail, mais à la condition que ces mesures de contrôle soient générales, impartiales et respectueuses de la dignité du travailleur.

En droit français, l’article L.1121-1 du Code du travail énonce que : « Nul ne peut porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherche ». Un droit fondamental ne peut être restreint qu’à la double condition que celle-ci soit  justifiée et proportionnée. L’interprétation de ces deux conditions par les juges français fait appel à une méthodologie beaucoup moins rigoriste que celle adoptée par le droit du travail chilien. En effet la Chambre sociale de la Cour de cassation ne semble pas adopter une ligne interprétative très claire, mais davantage établir une compilation de ce qui doit être entendu comme formant une justification légitime à la restriction d’un droit fondamental (Droits fondamentaux et Droit du travail, Marie Pellegrin et Joilita Tresca). Il est communément admis que l’employeur dispose d’un pouvoir de contrôle sur les activités de ses subordonnés mais son exercice doit être limité afin de préserver la vie privée du salarié. Ce contrôle  ne peut se faire à l’insu du salarié (art. 1221-9 du Code du travail français, principe de transparence) et doit s’exercer de manière générale et impartiale respectant la dignité du travailleur (art. 154 du Code du travail chilien).

La mesure doit être la plus adéquate à la réalisation du but poursuivi par l’employeur, but qui doit être légitime (el juicio de adecuación). En l’espèce, les juges ont considéré qu’en vertu du droit de propriété, il était légitime pour l’employeur de contrôler les informations concernant son activité afin d’éviter que des renseignements confidentiels ou compromettants pour l’entreprise ne soient divulguées à des tiers. Cette faculté a été admise sans réserve par le juge chilien. L’employeur peut donc légitimement lire les archives des conversations électroniques de Messenger de ses employés contenues dans l’ordinateur mis à leur disposition par l’entreprise. La jurisprudence française a aussi étendu cette autorisation dans deux situations : en présence du salarié ou en cas de « risque ou événement particulier » (Cass. Soc., 17 mai 2005, Bulletin 2005 V n° 165 p. 143). Alors que le juge français encadre cette autorisation, le juge chilien ouvre la voie sans pour autant en définir clairement les contours. Ici apparait une première contradiction car après avoir érigé le principe de l’inviolabilité des correspondances privées du salarié le juge chilien omet d’encadrer l’exercice cette faculté reconnue à l’employeur.

La mesure doit être indispensable à la réalisation de l’objectif légitime poursuivi par l’employeur. Il ne doit exister aucun autre  moyen moins restrictif du droit fondamental en question. Concernant l’évaluation de la nécessité de la mesure, les juges du Tribunal de Copiapó ont conclu que l’accès à ces conversations archivées consistait en la mesure la moins intrusive dans la vie privée de la salariée. Préférant cette mesure à la mise en place d’un contrôle quotidien ou à l’intervention directe de l’employeur dans les conversations. 

La mesure doit être strictement proportionnée, c’est à dire qu’elle doit être rationnelle quant à l’objet de la mesure et ses effets (el juicio de proporcionalidad en sentido stricto). Le contrôle de proportionnalité au sens strict prend en compte l’interdiction pour l’employeur, dans l’exercice de ses pouvoirs de direction, de porter atteinte à l’essence même du droit protégé (rationalité de la mesure quant à ses effets) et l’interdiction de mettre en œuvre cette restriction dans un but de représailles ou de persécution (rationalité de la mesure quant à son objet). La Constitution Politique de la République Chilienne en son article 19 paragraphe 26, prévoit une limite aux restrictions autorisées aux droits fondamentaux : la préservation du noyau dur du droit garanti constitutionnellement. Toute restriction ne peut affecter l’essence même du droit protégé « ni imposer des conditions, contributions ou exigences empêchant son libre exercice ». En droit du travail français, le contrôle de proportionnalité fait écho à l’exigence de nécessité de la mesure (Conseil d’État, arrêt « Corona » du 1^er février 1980) Cette nécessité doit être combinée avec le caractère raisonnable de la restriction. C’est à ce niveau qu’intervient la pondération des droits en présence par le juge français. La mesure prise ne doit donc pas, par les charges qu’elle créé, être hors de proportion avec le résultat recherché (Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel, Valérie Goesel- Le Bihan).

Ainsi, l’utilisation de communications privées pour justifier un licenciement est-elle proportionnée ? L’accès aux archives d’une communication privée pour fonder un licenciement a été jugé disproportionné pour deux raisons. Premièrement car cette faculté n’était pas prévue dans le règlement interne. Selon Juan Carlos Ferrada Bórquez cet argument n’est pas fondé. L’article 19n°5 de la Constitution prévoit que les communications privées ne peuvent être « interceptées, ouvertes ou enregistrées que dans les cas et aux conditions prévues par la loi ». Ainsi en l’absence de toute réglementation légale (et non interne à l’entreprise), l’employeur a tout simplement violé l’article 19n°5 de la Constitution. Deuxièmement car le contenu de la correspondance ne révélait aucune stratégie ou ligne d’action de l’entreprise. Il s’agissait simplement d’un échange d’opinion et de points de vue quant aux stratégies développées par les deux entreprises. Cet échange est considéré, avec réalisme, comme « inhérent à la relation de travail » (huitième considérant). En conséquent le fait qu’une communication privée soit en lien avec l’activité professionnelle ne permet pas de justifier son utilisation au fondement d’un licenciement ; alors que le juge français a accordé sa validité assouplissant peu à peu la protection de la vie personnelle du salarié (arrêts précités de la Chambre sociale du 2 février 2011).

• Bibliographie :

En droit chilien :

-          Academia Judicial,Manuel de juicio del trabajo, Chile, 2008.

-          J. C. Ferrada Bórquez, Abriendo camino a la tutela de derechos fundamentales en materia laboral :buenas intenciones, malos instrumentos (Juzgado de letras del trabajo de Copiapó), Revista de Derecho Vol. XXI-N°2- Diciembre 2008, p251-271.

-          J.P Herrera Basso y V. Kachele Heise, Proyecto de investigación jurídica- visión independiente del procedimiento de tutela de los derechos laborales, Universidad San Sebastían.

-          P. Rémy et S. Gamonal, « La protection des droits fondamentaux en Allemagne et au Chili », Revue de droit du travail, 2010.

-          J. L. Ugarte Cataldo, “Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba”, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso XXXIII, 2do semestre de 2009, p215-228.

En droit français :

-          S. Béal et C. Terrenoire,« Contenu d’une correspondance privée et pouvoir disciplinaire de l’employeur », La Semaine Juridique entreprise et affaires, FIDAL,  20 septembre 2007.

-          J-M. Dorlet, Les pouvoirs de l’employeur (direction et organisation, règlement intérieur, discipline) en droit du travail français, Mémento Droit du Travail, 2008.

-          P-Y Gautier,« L’employeur ne peut prendre connaissance des e-mails personnels de ses salariés », Soc.2 oct.2001, arrêt n° 4164, D.2001. 3148 note  P-Y Gautier.

-          V. Goesel – Le Bihan,« Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel », Cahier du Conseil constitutionnel n° 22 (Dossier : Le réalisme en droit constitutionnel) - juin 2007.

-          M. Grévy, « Réflexions autour de la sanction des droits fondamentaux en droit du travail », Le Droit Ouvrier mars 2006, p.114-122.

-          J. Hauser,« Vie privée du salarié : e-mails, domicile, sacs, bermudas et survêtement », RDT Civ. 2002, p.72.

-          G Katrougalos et D. Akoumianaki,« L’application du principe de proportionnalité dans le champ des droits sociaux ».

-          M. Pellegrin et Joïlita Tresca, Droits fondamentaux et Droit du travail, in http://aedsn.over-blog.com/article-droits-fondamentaux-et-droit-du-travail-par-marie-pellegrin-et-joilita-tresca-47433585.html