Résumé : En réaction aux rémunérations excessives octroyées à certains dirigeants, le législateur allemand a décidé de restreindre la liberté contractuelle en la matière en prévoyant, au § 87 al.1 de la loi allemande sur les sociétés par actions (Aktiengesetz, ci-après : AktG), des critères généraux encadrant la rémunération des dirigeants sociaux. Concernant les critères de fixation, le législateur français a fait le choix d’un régime plus souple, en laissant une plus grande marge d’appréciation aux sociétés anonymes dans la fixation de la rémunération des dirigeants.

Introduction : Depuis plusieurs années, la hausse des rémunérations et indemnités versées aux dirigeants de grandes entreprises en France et en Allemagne, due notamment à une concurrence grandissante sur les marchés, a suscité d’importantes polémiques. Le sujet est régulièrement exploité dans les parutions de la presse économique et grand public. A titre d’exemples déjà anciens, on peut citer les indemnités de départ perçues par l’ancien dirigeant de Vinci, Antoine Zacharias, et la prime versée en 2000 à Klaus Esser, alors président du groupe Mannesmann. Plus récemment, la rémunération de l’ancien président-directeur général (PDG) de Nissan, Carlos Ghosn, évaluée à 15 millions d’euros par an depuis 2014, a fait l’objet de nombreuses critiques. La crise financière de 2007-2008 ayant mis en évidence les problèmes liés aux excès dans la rémunération des dirigeants sociaux, certains auteurs, ainsi qu’une partie de la jurisprudence, estiment qu’un encadrement législatif des pratiques rémunératoires s’impose.

Dans cette logique, le législateur allemand a restreint la liberté contractuelle en matière de contenu de la rémunération en prévoyant, au § 87 al.1 de l’AktG, des critères s’imposant au conseil de surveillance (Aufsichtsrat) dans la fixation de la rémunération des membres du directoire (Vorstand). Ce texte constituant l’objet de la présente étude, il convient de préciser les dispositions du droit français qui feront l’objet de la comparaison.

Le type de société en droit français le plus proche de la société anonyme allemande (Aktiengesellschaft, ci-après : AG) est la société anonyme (ci-après : SA), telle que réglementée par les articles L. 225-1 et s. du Code de commerce (ci-après : C. com.). La SA dotée d’un conseil d’administration (structure moniste) étant la plus répandue en pratique, celle-ci fera l’objet de la présente comparaison avec l’AG allemande.

Les dirigeants sociaux peuvent être définis comme « les personnes qui dirigent les sociétés civiles et commerciales ». Le Vorstand étant chargé de la direction de la société (§ 76 al.1 de l’AktG), ses membres constituent les dirigeants de l’AG allemande. Dès lors que le § 87 de l’AktG concerne uniquement les membres du directoire (Vorstandsmitglieder), il convient d’identifier leur équivalent en droit français, afin de procéder à une comparaison pertinente.

Dans une SA à conseil d’administration, la direction peut fonctionner selon deux structures depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (« loi NRE ») : soit le président du conseil d’administration exerce les pouvoirs de direction et de représentation de la société, et se nomme alors « président-directeur général (PDG) », soit les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général sont dissociées.

Le § 87 al.1 de l’AktG, dans sa rédaction issue de la « loi sur l’adéquation de la rémunération des membres du directoire » (Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, ci-après : VorstAG) de 2009, contient une exigence selon laquelle la rémunération des membres du directoire doit être « angemessen », c’est-à-dire « adéquate », ou encore « appropriée ». Cette exigence constitue le critère central du texte. Cependant, le § 87 al.1 n’est pas une norme protectrice des membres du directoire, et ne leur confère donc aucun droit à une juste rémunération. Un dirigeant percevant une faible rémunération ne pourra donc pas invoquer ce texte devant le juge afin de la faire augmenter. L’article vise au contraire à assurer la protection de la SA ainsi que de ses créanciers, actionnaires et salariés, contre d’éventuelles rémunérations excessives.

En France, l’encadrement de la rémunération des dirigeants est essentiellement réalisé à l’aide de mécanismes de contrôle, tels que l’obligation de consulter l’assemblée des actionnaires sur le montant des rémunérations des dirigeants (« say on pay ») instaurée par la « loi Sapin II » du 9 décembre 2016. Depuis cette loi, la rémunération totale des dirigeants de sociétés cotées doit, tous les ans, faire l’objet d’une résolution soumise à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires (art. L. 225-37-2 C. com.).

Néanmoins, la loi française laisse une grande marge d’appréciation au conseil d’administration pour déterminer la rémunération de son président (art. L. 225-47 al.1 C. com.) et celle du directeur général (art. L. 225-53 al.3 C. com.). En effet, les textes susvisés du Code de commerce français ne fixent aucun critère explicite encadrant le contenu de la rémunération. Toutefois, bien que l’exigence d’adéquation ne soit pas expressément mentionnée par la loi française, elle découle de certains mécanismes permettant de sanctionner les rémunérations excessives, par exemple le délit d’abus de biens sociaux (art. L. 241-3 C. com.), sur le fondement duquel la Cour de cassation a notamment sanctionné un dirigeant s’étant lui-même attribué une rémunération excessive (Cass. crim., 9 mai 1973, no 72-93.501). Cette exigence se retrouve également en jurisprudence (voir p.ex. : Cass. crim., 6 oct. 1980, no 79-93.802 ; Cass. crim., 20 juill. 1982, no 81-95.054) et en doctrine.

En dépit de ces différences des textes régissant la matière, on constate toutefois une certaine convergence des deux systèmes du fait de l’apparition, sous l’influence anglo-saxonne, de mécanismes de soft law, à savoir le Code AFEP/MEDEF en France et le code allemand de gouvernement d’entreprise (Deutscher Corporate Governance Kodex, ci-après : DCGK), prévoyant tous deux un mécanisme de « comply or explain » permettant aux sociétés de s’écarter des règles prévues à condition de le justifier. Par ailleurs, les deux codes prévoient, sous forme de recommandations, des critères encadrant la rémunération des dirigeants pour les sociétés cotées.

C’est dans ce contexte qu’il est intéressant d’analyser et de comparer les critères en fonction desquels la rémunération des dirigeants doit être déterminée en France et en Allemagne en application des dispositions du § 87 al.1 de l’AktG et des normes de droit français en la matière, à savoir celles du Code de commerce et du Code AFEP/MEDEF, qui conduisent à examiner, de première part, les critères relatifs aux activités du dirigeant lui-même (I), et, de seconde part, les critères liés à la société (II).

I. Les critères relatifs aux activités du dirigeant

En vertu du § 87 al.1 de l’AktG, le conseil de surveillance doit veiller à ce que la rémunération totale (éléments fixes et variables) de chaque membre du directoire soit dans un « rapport approprié » (angemessenes Verhältnis) avec les fonctions qu’il occupe (A), ainsi qu’avec ses performances individuelles (B).

A. Les fonctions du dirigeant

Les fonctions (« Aufgaben »), c’est-à-dire celles indiquées dans les statuts, constituent le premier point de référence du contrôle de l’adéquation. Ce critère, prévu également au § 4.2.2 du DCGK, oblige le conseil de surveillance à tenir compte du type, de la complexité et de l’importance des fonctions pour la société, mais également du niveau de responsabilité, de l’expérience professionnelle, de l’ancienneté et des compétences particulières du dirigeant. Ainsi, si un membre du Vorstand est nommé président de celui-ci, une hausse de sa rémunération sera incontestablement admise. Des différences de rémunération peuvent aussi exister entre les autres membres, selon l’importance de leurs missions.

La loi française ne fait aucune référence expresse à ce critère. Néanmoins, elle en tient compte en accordant, en plus des jetons de présence perçus par tous les administrateurs, une rémunération particulière au président du conseil d’administration (art. L. 225-47 al.1 C. com.), ainsi qu’au directeur général et aux directeurs généraux délégués (art. L. 225-47 al.3 C. com.). Par ailleurs, des rémunérations exceptionnelles peuvent être justifiées par des missions particulières (art. L. 225-46 C. com.) (p.ex. la négociation de contrats de grande envergure). Le juge devra donc contrôler le rapport existant entre cette mission et la rémunération consentie, ce qui se rapproche de l’exigence d’adéquation du § 87 de l’AktG.

Une référence explicite à ce critère n’existe qu’en soft law, dans le Code AFEP/MEDEF, qui prévoit en son § 24.1.2 que « la rémunération (...) est fonction du travail effectué, des résultats obtenus et de la responsabilité assumée », et ajoute l’hypothèse d’une rémunération exceptionnelle pour missions particulières. De surcroît, un critère similaire à celui des « Aufgaben » est retenu par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui considère que la rémunération du dirigeant doit être fonction du travail effectif fourni et des responsabilités assumées par celui-ci (Cass. crim., 15 oct. 1998, n° 97-80.757).

Ainsi, sous l’influence de la jurisprudence française et des normes de gouvernances destinées aux sociétés cotées, le droit français adopte progressivement le critère établi en droit allemand selon lequel la rémunération des dirigeants doit être déterminée en fonction de leurs missions.

B. Les performances du dirigeant

Le critère des performances (« Leistung »), issu du DCGK et ayant acquis une valeur législative par la VorstAG de 2009, a été introduit en droit français par la loi « TEPA » de 2007, à l’art. L. 225-42-1 al.2 C. com., qui interdit « les éléments de rémunération (...) dont le bénéfice n’est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société ». Le critère figure également au § 24.1.2 du Code AFEP/MEDEF.

Il convient de préciser qu’en Allemagne, le critère des performances du § 87 al.1 de l’AktG concerne toutes les sociétés soumises à l’AktG et toutes les rémunérations versées aux membres du directoire, alors que celui de l’art. 225-42-1 C. com. ne s’applique qu’aux rémunérations différées dans les sociétés cotées.

Le terme « performance » n’est défini ni dans la loi allemande, ni dans la loi française. Cette dernière se contente de préciser que les performances doivent être évaluées au regard des résultats de la SA, ce qui ne découle pas du droit allemand, dès lors que le § 87 al.1 de l’AktG reste silencieux à ce sujet. Néanmoins, le § 4.2.2 du DCGK précise que la rémunération est fixée « en tenant compte des bénéfices de l’entreprise, sur la base d’une évaluation des performances. » Comme en France, l’évaluation de la « Leistung » est donc liée au développement économique de la SA.

Par ailleurs, des facteurs retenus par la doctrine allemande comme justifiant une rémunération sont les succès à long terme, l’augmentation des bénéfices, du chiffre d’affaires et des parts de marché, ce qui démontre une préférence pour les critères durables. Cet objectif de durabilité se retrouve également en droit français, dès lors que le § 24.1.2 du Code AFEP/MEDEF recommande des critères de performance « autant que possible pérennes ».

Selon le § 24.1.1 al.1 du même code, la rémunération « doit permettre d’attirer, de retenir et de motiver des dirigeants performants ». Il en va de même en droit allemand, la VorstAG ayant ajouté au § 87 al.1 des éléments de rémunération incitatifs (anreizorientierte Vergütungszusagen) telles que les stock-options.

Pour évaluer la performance, le juge français se fonde sur divers facteurs, notamment l’évolution du chiffre d’affaires (voir p.ex. : Cass. crim., 19 oct. 1971, n° 70-90.661). Néanmoins il ne peut s’agir du seul critère, dès lors qu’une rémunération hors de proportion avec le travail effectivement accompli, même proportionnelle au chiffre d’affaires, constitue selon la jurisprudence un abus de biens sociaux (Cass. crim., 12 déc. 1994, n°94-80.155). En droit allemand, bien que la « Leistung » dépende des résultats de la société, les services effectivement fournis à cette dernière jouent également un rôle déterminant. Au-delà des éléments figurant au § 87, l’expérience, la qualification, l’ancienneté et la charge de travail du dirigeant sont pris en considération, ce qui ressort également des décisions de la jurisprudence française (Cass. crim., 23 mars 1992, no 90-82.295).

En outre, la Cour de cassation estime qu’une retraite récompensant des services rendus antérieurement à la SA et proportionnée à ces services est justifiée (Cass. com., 3 mars 1987, UBP c. Lebon, Bull. civ. IV, n° 64). La doctrine allemande admet également qu’une prestation antérieure du dirigeant peut se répercuter sur sa rémunération future, mais fait preuve d’une forte réticence vis-à-vis des primes versées uniquement à titre de récompense sans que la prestation fournie par le dirigeant ne bénéficie à la société sur le long terme. Ainsi, une fonction de gratification de la rémunération est admise dans les deux pays, bien qu’en Allemagne, l’intérêt de la société demeure une considération primordiale même en cas de prime versée pour des services passés.

Au delà des critères liés aux activités du dirigeant lui-même, le § 87 al.1 de l’AktG prévoit également plusieurs critères relatifs à la société.

II. Les critères relatifs à la société

Le § 87 al.1 de l’AktG fait également référence à la situation de la société, et, pour les sociétés cotées, à la notion de développement durable (A). Sauf justification particulière, le montant de la rémunération ne doit pas excéder celui de la rémunération usuelle (B).

A. La situation sociale et le développement durable de la société cotée

Dans les deux pays, la rémunération doit être proportionnée à la « situation sociale » (Lage der Gesellschaft), bien que la notion ne possède pas la même valeur juridique. En Allemagne, ce critère est inscrit dans la loi, alors qu’en France, aucun texte législatif n’y fait référence.

Néanmoins, il convient de citer le § 24.1.2 du Code AFEP/MEDEF, qui dispose que la rémunération doit correspondre à « l’intérêt social de l’entreprise ». Cette exigence se rapproche du critère de la situation sociale, dès lors qu’une rémunération correspondant à l’intérêt de la société sera généralement considérée comme appropriée au regard de sa situation, et inversement. Par ailleurs, la Cour de cassation estime que le caractère excessif de la rémunération doit être évalué « eu égard aux ressources et à la situation de la société » (Cass. crim., 9 mai 1973, no 72-93.501). Dans les cas les plus graves, le dirigeant sera condamné pour abus de biens sociaux (Cass. crim., 9 nov. 1987, no 86-91.806).

En Allemagne, le critère renvoie à la situation économique globale de la SA, ce qui inclut « son succès et ses perspectives d’avenir » (§ 4.2.2 DCGK). La jurisprudence française ne définit pas la notion de « situation sociale ». Il ressort toutefois des arrêts susvisés que la conception est la même qu’en droit allemand, soit la situation économique globale de la société. En France comme en Allemagne, il est admis en doctrine que si un membre du directoire dirige une filiale, mais perçoit des rémunérations par d’autres sociétés du groupe, le contrôle doit s’exercer sur la totalité de sa rémunération. La situation globale du groupe doit donc être prise en compte, bien que celle de la filiale en question soit décisive.

En droit allemand, la rémunération doit en principe être abaissée en cas de difficultés financières. Il en va de même en France, dès lors que commet un abus de biens sociaux le dirigeant ne limitant pas automatiquement sa rémunération alors que la société subit des pertes (CA Angers, 17 janv. 1991, Dr. pén. 1991, n° 241).

Par ailleurs, depuis 2009, le § 87 al.1 2e phrase de l’AktG dispose que, dans les sociétés cotées, la structure de rémunération doit être orientée vers un développement durable de l’entreprise (nachhaltige Unternehmensentwicklung), exigence issue du § 4.2.3 du DCGK. L’objectif d’une telle disposition est d’éviter que le membre du directoire tente de bénéficier de succès à court terme, c’est-à-dire d’effets « feu de paille », ou encore de transactions pouvant s’avérer défavorables à l’entreprise sur le long terme. En France, le critère n’existe que dans la soft law, notamment au § 24.1.1 du Code AFEP/MEDEF, qui recommande une rémunération favorisant « la compétitivité sur le moyen et long terme ». En jurisprudence, la prise en compte du développement durable ressort de la référence récurrente à l’intérêt de la société.

Le § 87 al.1 impose également, pour les composantes variables, une base de calcul pluriannuelle. En France, le § 24.3.2 du Code AFEP/MEDEF relatif à la rémunération variable annuelle des dirigeants se contente, à défaut d’une telle exigence, de recommander des règles de fixation cohérentes avec les performances des dirigeants et la stratégie de l’entreprise.

B. Le caractère usuel de la rémunération

Depuis la VorstAG de 2009, le conseil de surveillance doit veiller à ce que la rémunération totale n’excède pas, sans justifications particulières, la « rémunération usuelle » (übliche Vergütung), ce qui implique une comparaison horizontale (avec les entreprises du même marché, en fonction de leur taille et de leur secteur d’activité), ainsi qu’une comparaison verticale (avec les rémunérations versées au sein de l’entreprise). L’approche verticale, dont l’importance est réaffirmée par le § 4.2.2 du DCGK dans sa nouvelle version datant de 2013, est toutefois plus discutée en doctrine. En effet, les rémunérations habituelles au sein de l’entreprise n’étant pas nécessairement adéquates, il n’est pas certain qu’elles constituent en tout état de cause une référence pertinente. Par conséquent, la doctrine précise qu’en règle générale, l’approche horizontale doit prévaloir.

En France, la notion de « rémunération usuelle », absente des textes législatifs, se retrouve principalement en soft law. Ainsi, le Code AFEP/MEDEF prévoit en son § 24.1.2 que la rémunération « doit être appréciée dans le contexte d’un métier et du marché de référence » et que « les pratiques du marché » doivent être prises en compte, ce qui s’apparente à l’approche horizontale en droit allemand. Par ailleurs, le même texte contient une disposition comparable à l’approche verticale du § 87 al.1 de l'AktG. En effet, le § 24.1.2 dispose également que la rémunération doit être fixée « en cohérence avec celle des autres dirigeants et des salariés de l’entreprise ». La Cour d’appel de Paris adopte la même approche en considérant que des primes octroyées par un dirigeant aux membres de sa famille ainsi qu’à lui-même sont justifiées, dès lors qu’elles sont d’usage dans l’entreprise pour l’intégralité du personnel (CA Paris, 9e ch. B, 29 mars 1990, Dr. pén. 1991, comm. 24).

Le terme de « rémunération habituelle » est également utilisé par la doctrine française pour la distinguer des rémunérations exceptionnelles versées au titre de l’article L. 225-46 C. com.. En outre, les missions spécifiques justifiant de telles rémunérations semblent correspondre aux « justifications particulières » (besondere Gründe) du § 87 al.1 de l’AktG.

Bibliographie

Ouvrages :

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Articles :

Arnaud-Grossi Isabelle : « Dirigeants sociaux », Joly Sociétés, ED040
Azarian Hélène : « Synthèse - Dirigeants de sociétés », 20/06/2018 JCl. Commercial
Dondero Bruno : « La rémunération des dirigeants sociaux : utilisons les dispositifs existants ! », Gaz. Pal. 6 oct. 2012, n° GP20121006007, p. 7
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Perin Pierre-Louis: « L'opportunité d'un contrôle de la rémunération des dirigeants », Revue Droit & Affaires n° 12, Septembre 2015, 10
Portier Philippe : « L'encadrement des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées dans la loi Sapin 2 », BJS janv. 2017, n° 115z6, p. 81
Thüsing Gregor : “Auf der Suche nach dem iustum pretium der Vorstandstätigkeit - Überlegungen zur Angemessenheit im Sinne des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG”, ZGR 2003, 457–507

Textes officiels :

Aktiengesetz (AktG)
Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) du 31 juillet 2009
Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK)
Code civil
Code de commerce
Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (« loi TEPA »), NOR: ECEX0755909L
Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (« loi Sapin II »), JORF n°0287 du 10 décembre 2016
Code de gouvernance d’entreprise AFEP/MEDEF