La décision de la Commission européenne du 11 juin 2014 « Società di Gestione dell’Aeroporto dello Stretto » et la discipline des Services d’intérêt économique général
La décision de la Commission européenne du 11 juin 2014 « Società di Gestione dell’Aeroporto dello Stretto » et la discipline des Services d’intérêt économique général
« Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union ».
(Article 106 paragraphe 2 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne)
Le problème du soutien public aux aéroports et compagnies aériennes est une question bien connue de la Commission européenne. C’est ainsi que celle-ci a été amenée à se prononcer sur la légalité des injections de capitaux par l’Italie dans la Società di Gestione dell’Aeroporto dello Stretto S.p.A. (SO.G.A.S.), qui s’occupe –comme son nom l’indique- de la gestion d’un petit aéroport de classe D (petit aéroport régional – point 39 des lignes directrices dans le secteur de l’aviation de 2005) en Calabre. Faute de révolutionner le mécanisme des services d'intérêt économique général (SIEG) , la décision du 11 juin 2014 en résume néanmoins de manière claire la discipline complexe, élaborée au fil des années, que nous allons tenter ici de résumer.
Dans les faits, SO.G.A.S., dont près de la moitié du capital est détenue par la Région de Calabre – le reste des actions étant distribué entre la commune, la province et la chambre de commerce de Reggio Calabria et celles de Messine – avait reçu au cours de l’année 2008 des aides consistant en des apports de capitaux destinés à couvrir les pertes subies en 2004 et 2005, à hauteur de près de deux millions d’euros. Après notification de la part des autorités italienne, la Commission a décidé d’ouvrir une procédure formelle d’examen concernant cette « aide non notifiée », conformément à l’article 108, paragraphe 2 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).
Rappelons que l’interdiction des aides d’État est posée à l’article 107 TFUE, selon lequel est incompatible avec le marché intérieur, dans la mesure où elle affecte les échanges entre les États membres, toute aide accordée par les États ou au moyen de ressources d’État - sous quelque forme que ce soit - qui fausse ou menace de fausser la concurrence en apportant un avantage économique sélectif. Cette disposition s’applique notamment aux entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général, tant que « l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie » n’est pas compromis (article 106 paragraphe 2 TFUE). Les services d’intérêt économique général, bien que mentionnés dès l’article 90 paragraphe 2 du Traité de Rome de 1957, ne sont nullement définis avec précision, que ce soit par le droit primaire ou le droit dérivé. L’article 14 du TFUE se limite à rappeler la place occupée par les SIEG « parmi les valeurs communes de l’Union » ainsi que le rôle qu’ils jouent « dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union ». L’accès à de tels services est reconnu et respecté par l’Union « tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union » (article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne).
En tant qu’activités économiques – de ce fait distincts des services d’intérêt général non économiques – les SIEG sont cependant soumis au droit de la concurrence, tout en bénéficiant, en raison de la nature des services fournis, de certaines dérogations (article 106 par. 2 TFUE). Plus précisément, la Cour de justice à précisé les critères à observer lors de l’évaluation de la légalité d’une compensation de service public, à savoir l’existence d’obligations de service public clairement définies, une compensation calculée au préalable de façon objective et transparente afin de couvrir le strict nécessaire à l’exécution de telles obligations en tenant compte « des recettes y relatives ainsi que d’un bénéfice raisonnable », et déterminée sur la base d’une analyse des coûts encourus par une « entreprise moyenne » - lorsque le choix de l’entreprise chargée du service n’est pas le fruit d’une procédure de marché public (CJCE, 24 juillet 2003, Altmark – C-280/00). C’est pourquoi, après avoir initialement précisé que l’aéroport n’avait pas été officiellement chargé de la prestation d’un SIEG, l’Italie a modifié sa position, en soutenant donc que les mesures examinées par la Commission constituaient une compensation légitime accordée en contrepartie de prestations de service public.
Mais après avoir rappelé que la gestion d'un aéroport civil constitue bien une activité de nature économique (Tribunal, 24 mars 2011, Flughafen Leipzig-Halle – T-455/08), la Commission a rapidement écarté l’hypothèse d’une aide conforme à l’arrêt Altmark, en faisant coïncider le premier critère avec la condition de mandat explicite et de définition claire des SIEG requise par l’article 106 paragraphe 2 TFUE tel qu'interprété à la lumière du point 47 de la communication relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général (JO C 8 du 11.1.2012, p. 15) : en l’absence d’un tel mandat, l’on ne saurait retenir que le prétendu SIEG ait été correctement confié au bénéficiaire, au regard notamment du calcul de la compensation versée. La thèse des autorités italienne selon laquelle « les obligations de service public pourraient légitimement être compensées même si le service n'avait pas été préalablement qualifié de SIEG et confié ex ante en tant que tel au bénéficiaire » est de ce fait rejetée, notamment au regard de la possibilité pour les États membres d'en user dans le but d'échapper aux sanctions découlant de la violation des obligations de notification et de suspension prévues à l'article 108 paragraphe 3 du TFUE.
Au vu de la question que nous souhaitons affronter, il n'est pas utile d'analyser ici le reste de la décision. Nous nous limiterons à préciser que la Commission a fini par admettre la compatibilité de l'aide octroyée par la région de Calabre avec les nouvelles lignes directrices sur le secteur de l'aviation du 31 mars 2014 (JO C 99 du 4.4.2014, p. 3). Notre attention se focalisera plutôt sur la notion de service d'intérêt économique général : car, faute de définir avec précision la notion de service d'intérêt économique général, le droit européen a dégagé au fil des années un ensemble de critères commun à toute activité susceptible d'être qualifiée de la sorte. A ce titre, la Commission vérifie donc que le service qualifié de SIEG répond à trois critères cumulatifs : la nature économique de l’activité exercée par l'entreprise en cause et l'investiture explicite de cette dernière par la puissance publique d'une part, et le caractère d’intérêt général du service concerné de l'autre (Communication 2012/C 8/02, voir supra).
- Le caractère d'intérêt général du service
En l'absence d'une définition précise de la notion de service d'intérêt économique général dans les droits primaire et dérivé, il revient aux différents États membres de juger de l'opportunité d'une telle qualification, et la Commission se limite à ce titre à vérifier l'absence d'une erreur manifeste.
L'appréciation du SIEG par les autorités publiques organisatrices de l’État membre
L'article 1er du protocole 26 du traité de Lisbonne sur les services d'intérêt général est venu consacrer certains aspects fondamentaux de la discipline de SIEG, en élevant notamment au rang de valeurs communes de l'Union « la diversité des services d’intérêt économique général et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ». Le droit européen reconnaît donc « le rôle essentiel et le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général d’une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs», selon une logique de décentralisation de l'administration de tels services. Dans le cadre d'un regroupement aussi éclectique que l'UE, il est compréhensible, pour ne pas dire logique, que la qualification de service d'intérêt économique général d'une activité économique revienne en premier lieu aux autorités publiques organisatrices de l’État membre.
En France, le Guide relatif à la gestion des services d'intérêt économique général publié en 2013 par le Secrétariat général des affaires européennes associe la notion de SIEG à celle de service public, bien connue du droit national, tout en précisant les quelques différences à prendre en considération. Si le service public peut désigner « tantôt des services offerts au grand public, tantôt des services fournis par un organisme du secteur public, tantôt des services soumis à une obligation de service public dans l’intérêt général », le SIEG ne prend pas en considération la nature publique du fournisseur et se concentre plutôt sur les missions particulières d’intérêt général : la Commission retient « les services […] que les autorités publiques classent comme étant d'intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public » (Communication du 20 novembre 2007, « Les services d'intérêt général, y compris les services sociaux d'intérêt général: un nouvel engagement européen »). Ainsi peuvent être considérés comme des SIEG les « services fournis par les grandes entreprises de réseaux, comme les transports, les services postaux, l'énergie et la communication » (Communication du 12 mai 2004, «Livre blanc sur les services d'intérêt général »). L'Italie connaît pour sa part une notion de servizio pubblico très proche du service public à la française, et son administration suit généralement la vision des institutions européennes, à l'instar de son équivalent français. En l'espèce les autorités italiennes ont soutenu que SO.G.A.S. avait de fait été chargée d'une mission de service public, actes administratifs à l'appui.
Cependant, en raison des conséquences qu'une telle qualification est susceptible d'avoir au regard de l'application du droit de la concurrence - et donc de l'effet sur le marché intérieur - celle-ci ne saurait être exempte de tout contrôle de la part de la Commission.
L'appréciation de l'erreur manifeste
Dans la Communication de 2001, il est précisé en effet que « la liberté de définition [des SIEG] des États membres signifie que ceux-ci sont les premiers responsables de la définition de ce qu’ils considèrent comme étant de [tels] services […] sur la base des caractéristiques spécifiques des activités, la seule limite à cette définition étant le contrôle pour vérifier s’il n’y a pas d’erreur manifeste ». Et le Tribunal de première instance de rappeler que si les États membres disposent d'un « large pouvoir d’appréciation quant à la définition de ce qu’ils considèrent comme des services d’intérêt économique général[...], la définition de ces services [...] ne peut être remise en question par la Commission qu’en cas d’erreur manifeste » (TPICE, 15 juin 2005, Olsen c/ Commission – T-17/02 ; dans le même sens : CJCE, 12 février 2008, Bupa – T-289/03).
La Commission a ainsi expressément retenu que constituait une erreur manifeste d'appréciation le fait d'inclure dans un service de l’audiovisuel des activités de publicité, de commerce électronique et d’utilisation de numéros de téléphone spéciaux pour des jeux dotés de prix (Communication du 27 octobre 2009, « concernant l’application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d’État »), ou encore le fait de qualifier de SIEG certaines activités liées au domaine des opérations portuaires ne revêtant pas nécessairement un « intérêt économique général spécifique par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique » (CJCE, 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova – C-179/90).
Le droit européen a donc choisi, au vu notamment de la diversité de ses états membres, d'articuler la qualification d'un SIEG entre les autorités nationales et les institutions européennes, et de tendre à une harmonisation de la notion de service d'intérêt général en la dégageant négativement au fil des cas concrets. Il est intéressant à ce titre de rappeler les circonstances ayant amené à l'adoption du protocole 26 cité plus haut, en lien étroit avec la décision de la Commission concernant le système néerlandais de soutien financier au logement social en 2007. En pleine campagne du référendum sur le traité constitutionnel, « la conférence intergouvernementale de Lisbonne a adopté, à l’initiative du gouvernement néerlandais, un nouveau Protocole sur les services d’intérêt général ».
La Commission se limite donc à vérifier que les états membres n'abusent pas de la qualification de SIEG afin d'échapper au droit de la concurrence, et n'essaye pas de leur imposer une notion unique. Cette approche fait cependant l'objet de quelques critiques, dans la mesure où il serait peut-être préférable pour la sécurité juridique des états membres d'identifier de manière expresse les critères retenus lors de l'appréciation de l'erreur manifeste, à défaut de donner une définition précise des SIG. Pour le moment, nous ne pouvons qu'espérer que la nature même du contrôle exercé par la Commission la conduira tôt ou tard à prendre une position plus claire que celle actuelle.
Le seul caractère d'intérêt général du service fourni par le biais de l'activité en examen ne suffit d'ailleurs pas à retenir un SIEG. Encore faut-il qu'il soit possible d'établir la nature économique de celle-ci, ainsi que sa légitimité.
- La nature économique de l'activité et le mandat explicite
Le caractère économique de l'activité, si il n'écarte pas totalement les règles de droit de la concurrence, aménage néanmoins l'application de celles-ci dans une mesure non négligeable : c'est pour cette raison que la Commission exige une forme quelconque d'investiture de l'entreprise concernée de la part des autorités étatiques.
La nature économique de l'activité
Seules les Services non économiques d'intérêt général (SNEIG), à savoir les activités dites régaliennes et les services remplissant « une fonction de caractère exclusivement social », échappent totalement à l’application des règles du droit de la concurrence de l’Union (respectivement, CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrol – C-164/92 et CJCE 17 février 1993, Poucet et Pistre – C-159/91 et C-160/91). Pour ce qui est des SIEG, est économique toute activité qui consiste en la « production ou [...] commercialisation de biens ou de services marchands » (directive 80/723/CEE, définition reprise par CJCE, 18 juin 1998, Commission/Italie - C 35/96). La Commission se penche notamment sur l'aspect de la rémunération de l'activité, qui ne prend pas nécessairement la forme d'une compensation économique : alors que l'absence de but lucratif n'est pas de nature à écarter le caractère économique de l'activité, celle-ci peut trouver sa contrepartie dans un avantage quelconque en découlant ou à même de renforcer la situation de l'entreprise sur le marché. Dans le cas de SO.G.A.S., nous l'avons vu plus haut, la Commission a rappelé que la gestion d'un aéroport civil constitue bien une activité de nature économique ( Flughafen Leipzig-Halle, voir supra).
Le mandat explicite
Comme nous l'avons dit plus haut, la Commission a fait coïncider le premier critère Altmark avec la condition de mandat explicite et de définition claire des SIEG requise par l'article 106, paragraphe 2, du TFUE, en ce qu'ils imposent tous les deux que l'entreprise bénéficiaire ait effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et que ces obligations aient été clairement définies
Elle cite pour ce faire la décision 2005/842/CE du 28 novembre 2005 – prise dans le cadre du paquet dit Monti-Kroes (du nom des anciens commissaires à la Concurrence Mario Monti et Neelie Kroes) – et plus tard la décision 2012/21/UE – du paquet Almunia (vice-président de la commission européenne en charge de la concurrence) - qui définissent précisément les éléments que doit contenir un tel mandat : les entreprises et territoires concernés, les obligations de service public à charge de celles-ci, et la nature des droits exclusifs ou spéciaux octroyés, ainsi que les modalités de calcul, contrôle et révision de la compensation, ou de remboursement en cas de surcompensation.
La forme d'une telle investiture est en principe laissée aux autorités nationales, et peut consister en un ensemble d'actes. Le Conseil d’État a retenu en 2007 trois formes de mandat pour l'administration française : lorsque celle-ci ne stipule pas un contrat de prestations de services, elle peut gérer le SIEG elle-même ou en attribuer la gestion à « un organisme dédié mis en place par une ou plusieurs collectivités publiques qui exercent sur lui un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leurs propres services », ou encore reconnaître unilatéralement le caractère d'intérêt général à l'activité d'un privé, « à condition d’exercer un droit de regard sur son organisation et de lui accorder des financements le cas échéant » (CE, 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence).
C'est sur ce point que l'argumentation de l'Italie a failli : la Commission n'a en effet pas accepté que l'on puisse qualifier une activité de SIEG ex-post, en remarquant qu'en pareil cas « les États membres pourraient, à leur discrétion, réexaminer ex post la nécessité réelle de l'imposition des obligations de service public », et que cela « reviendrait à favoriser les États qui ont enfreint les obligations de notification et de suspension » (paragraphes 76 et 77). Bien que limitée dans son contrôle, elle fait donc preuve de rigueur pour s'assurer qu'il n'est pas donné une interprétation qui pourrait amener à écarter ou tout du moins méconnaître les dispositions du droit de l'Union.
En conclusion, le régime européen des services d'intérêt économique général est en train de s'affiner progressivement, mais des zones d'ombre subsistent et certains aspects de la discipline gagneraient à être précisés, malgré la réticence de certains États membres – tels que les pays-Bas en 2007 (v. supra)- à revoir leur conception des services d'intérêt général. Nul doute que les SIEG seront à la fois acteurs et spectateurs du futur de l'Union.
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Bibliographie italienne
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-F. Mastragostino, La collaborazione pubblico-privato e l'ordinamento amministrativo. Dinamiche e modelli di partenariato in base alle recenti riforme, Ed. Giappichelli, 2011, 767 p.