Le 9 décembre dernier, à la veille de la journée nationale des droits de l’homme, le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe T. Jagland déclarait : « Dès que quelqu’un met le pied sur notre continent, il jouit des mêmes droits fondamentaux que n’importe qui d’autre en Europe, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l’homme ».

Cette citation donne une illustration de la problématique à laquelle l’Europe est actuellement confrontée, à savoir le traitement des migrants. Pourtant, l’arrivée de migrants venus principalement d’Afrique vers l’Europe n’est pas un phénomène nouveau. Toutefois, il s’est fortement intensifié depuis ces dernières années en raison de nombreuses guerres, persécutions ou révoltes. L’Italie, en raison de sa localisation géographique, est particulièrement soumise à la gestion de ces flux migratoires. C’est sur l’île de Lampedusa, la plus proche des côtes africaines qu’arrivent chaque jour des milliers de migrants. Notamment, en 2011, à la suite des printemps arabes, des milliers de personnes provenant surtout de Tunisie et de Libye avaient débarqué sur les côtes au sud de l’Europe, contraignant l’Italie à affronter cet afflux migratoire exceptionnel. C’est dans un tel contexte que l’Italie s’est vue incriminer certaines violations de droits fondamentaux.

Le 9 mars 2012, la Cour EDH a été saisie par trois ressortissants tunisiens à l’encontre de l’Italie en violation de l’article 3 (traitements inhumains ou dégradants) et 5 (droit à la liberté et à la sécurité) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH). Ils contestent également l’expulsion collective dont ils auraient été victimes ainsi que l’absence de recours qu’ils auraient pu éventuellement formuler devant des juridictions Italiennes à l’encontre des violations de leurs droits fondamentaux.

 Dans les faits, les 16 et 17 septembre 2011 les garde-côtes Italiens ont intercepté des embarcations de fortunes où se trouvaient les requérants alors qu’ils tentaient de rejoindre le territoire. Ils furent alors placés au Centro di soccorso e Prima accoglienza (CSPA), un centre d’accueil et d’hébergements prévu à cet effet, situé sur l’île de Lampedusa dont les conditions d’hygiène résultaient déplorables selon les requérants. Les jours suivants, à la suite d’un incendie déclenché par une violente révolte des migrants, ils furent contraints d’être déplacés pour la nuit dans un gymnase. Echappant à la surveillance des forces de l’ordre, ils quittèrent les lieux mais furent tout de même interpellés puis conduits par avion à Palerme où ils furent transférés sur des navires amarrés dans le port à bord desquels ils restèrent jusqu’à 7 jours, pour l’un des requérants. Puis, ils furent transférés à l’aéroport afin de procéder à leur rapatriement en Tunisie après avoir été reçus par leur consul les 27 et 29 septembre.

            Dans cet arrêt, nous pouvons distinguer d’une part les violations incontestables de certains articles de la CEDH et d’autre part une certaine division de l’opinion des juges au vu des circonstances dans lesquelles se sont déroulés les faits. C’est pour cela que nous nous intéresserons tout d’abord aux droits des migrants et aux violations commises dans l’arrêt Khlaifia (I) puis, nous porterons la seconde partie de l’analyse sur l’interprétation des juges de la Cour EDH (II).

I- La pluralité des sources et les violations commises dans l’arrêt Khlaifia 

L’immigration se définit comme le « déplacement d’individus décidés à quitter durablement leur pays pour se rendre dans un autre pays »[1]. Ce phénomène a subi une évolution conséquente. D’abord, pendant les trente glorieuses, il s’agissait essentiellement d’une migration de travail, c’est-à-dire un flux de personnes se déplaçant pour travailler dans un autre pays différent du leur. Aujourd’hui, causée par une conjoncture internationale difficile, la migration en partie clandestine a considérablement pris le pas, laissant aux pays une marge moins importante afin de contrôler correctement ces flux de personnes.

1. La diversité des sources applicables aux migrants

Le droit des migrants est un droit assez complexe puisque les sources juridiques sont d’une grande diversité. La difficulté concernant ces sources de droit réside dans la manière de les appliquer et de les concilier entres elles. Cela est d’autant plus difficile actuellement tant la migration est une préoccupation importante de l’Europe et qu’il est difficile d’accorder tous les Etats européens et l’Europe elle-même sur un consensus commun.

Tout d’abord, chaque Etat peut influer sur son propre droit national et il est donc libre de légiférer afin de contrôler sa politique  migratoire. Les Etats ont donc une compétence propre s’agissant du droit applicable sur leur territoire. Ils peuvent par exemple adopter des lois de police qui pourraient avoir une influence sur les migrations.

Bien que les droits nationaux aient une certaine importance, la source majeure concernant le droit des migrants reste le droit international et européen. Il découle de ce droit, au regard des droits de l’homme que toute personne doit pouvoir jouir librement de ses droits sans aucunes limites qui pourraient être liées à une loi nationale ou à sa nationalité ou bien même à son sexe. De nombreux instruments sont d’ailleurs venus protéger ces droits, parmi eux la Déclaration universelle des droits de l’homme, la Convention EDH et enfin la création de la Cour européenne des droits de l’homme. Nous nous intéresserons ici plus particulièrement au droit Européen des droits de l’homme dont il est question dans l’arrêt Khlaifia. L’article 1^er de la Convention EDH dispose que « Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la présente Convention. » Il doit donc être précisé que le texte de la Convention ne vient pas distinguer dans ses dispositions les nationaux et les étrangers qui sont de ce fait soumis aux mêmes droits. Le fait d’être étranger ne donne pas plus ou moins de droits mais il existe une vigilance particulière quant à la situation des migrants. L’Union européenne dispose aussi d’une politique migratoire commune. Dans cette optique elle s’est munie d’instruments pour en assurer l’applicabilité : Frontex[2] et Eurosur[3]. Ces derniers agissent sur la surveillance et la gestion des frontières européennes.

Enfin, concernant le droit international, une autre source importante réside dans les conventions bilatérales conclues entre plusieurs pays comme c’est le cas dans l’arrêt Khlaifia dans lequel le gouvernement Italien avait conclu une convention avec la Tunisie. Ces conventions sont assez récurrentes que ce soit pour l’Italie, la France ou d’autres Etats. Elles ont pour but de régir le statut juridique de certains ressortissants étrangers puisqu’elles fixent des règles spécifiques applicables à la circulation et au séjour de ces ressortissants.

Malgré la règlementation des situations des migrants, de nombreuses violations sont tout de même commises par les Etats.

2. Difficultés de l’application des sources de droit : six violations de la CEDH recensées dans l’arrêt Khlaifia

Les migrants sans-papiers se trouvent dans une situation précaire, et leurs droits sont souvent lésés lorsqu’ils sont recueillis dans un Etat comme peut le témoigner l’abondante jurisprudence de la Cour EDH. En particulier dans l’arrêt Khlaifia, les requérants contestent la violation de six droits protégés par la Convention EDH.

1. Violation de l’article 5§1, 5§2 et 5§4

S’agissant de la violation de l’article 5§1 de la CEDH,  -les requérants ont remis en cause la nature du CSPA, qui au titre de la loi Italienne sont considérés comme des structures d’accueils et non pas des lieux de détention comme le soutiennent les requérants. La Cour a admis qu’in concreto, au vu des allégations des requérants concernant notamment la surveillance permanente des forces de l’ordre ainsi que l’interdiction de s’éloigner du centre et des bateaux dans lesquels ils se trouvaient, il y avait effectivement violation de liberté.

De plus, a été reprochée à l’Italie l’irrégularité de la détention des requérants. La Cour a estimé que cette dernière était « dépourvue de base légale » en droit Italien. L’Italie est également condamnée au titre de l’article 5§2 pour l’absence d’information qui lui incombe concernant les motifs de détention. En particulier, alors que le gouvernement avait fourni un décret de refoulement, celui-ci ne contenait pas les informations liées à la détention et ne respectait pas le « court délai » prévu au sens de l’article afin de permettre tout recours. C’est pour cette raison que les juges ont estimé que le droit à l’exercice d’un recours devant une autorité compétente n’a pas été respecté au sens de l’article 5§4 de la CEDH. Il n’a pas été permis pour les requérants d’effectuer un recours sur la légalité de la détention puisqu’aucune information regardant les motifs de celle-ci n’a été délivrée.

2. Violation de l’article 3 : traitement inhumain ou dégradant

La Cour a distinguée deux situations : d’une part celle où les requérants se trouvaient au CSPA et d’autre part celle où se trouvaient sur le navire. Les requérants affirment s’être retrouvés dans des conditions sanitaires désastreuses et ils ont aussi dénoncé le surpeuplement du centre. Bien que la Cour ait éliminé la violation de l’article 3 à bord du navire puisque l’Italie se trouvait dans un état de nécessité, elle a en revanche estimé que les centres d’accueil n’étaient pas conformes aux exigences posées par l’article de la Convention EDH exigeant de l’Etat de respecter ses obligations et en particulier la dignité humaine des requérants. En partie, la Cour s’est appuyée sur les rapports rendus par la commission extraordinaire du Sénat et par Amnesty international.

3. Interdiction des expulsions collectives d’étrangers (article 4 protocole 4 CEDH)

Il est reproché aux actes de refoulement individuels qui ont été délivrés de ne pas avoir pris en considération chacune des situations des migrants, les décrets étant identiques. La Cour, après avoir rappelé que l’expulsion collective ne s’identifie pas uniquement à des décisions semblables, en l’espèce la similitude des actes de refoulement, confirme que la procédure d’identification qui avait été faite au moment du débarquement sur l’île ne suffit pas à exclure l’expulsion collective. En effet, les juges affirment que plusieurs éléments indiquent l’expulsion collective : les décrets ne mentionnent pas les entretiens individuels, un grand nombre de tunisiens a connu le même sort que les requérants et, enfin, les accords bilatéraux qui auraient été conclus entre la Tunisie et l’Italie n’ont pas été rendus publics et ne peuvent justifier les procédures simplifiées que prétend l’Italie. La Cour conclut ainsi à une violation de l’article 4 du protocole 4 de la CEDH.

4. Violation de l’article 13 CEDH

Les requérants se plaignent de ne pas avoir eu la possibilité, d’exercer en droit Italien un recours afin de contester des violations susvisées, à savoir l’article 3,5 de la CEDH et 4 du protocole 4. En particulier ils se plaignent de ne pas avoir pu attaquer les décrets de refoulement. En ce sens, la Cour déclare la violation de l’article 13 combiné à l’article 3 dans la mesure où le gouvernement n’a indiqué aucune voie de recours à laquelle les requérants auraient pu se tourner. Enfin la Cour juge qu’il y a eu violation de l’article 13 combiné avec l’article 4 puisque en n’ayant pas caractère suspensif, le recours n’était pas valable au sens de l’article 13.

II- Sévérité ou souplesse des juges de la Cour EDH ?

1. La fermeté des juges strasbourgeois

En matière de protection des migrants, la Cour EDH est particulièrement attentive et en général ne lésine pas sur les Etats qui violent la Convention. Au contraire, les juges ont tendance à rendre des décisions exemplaires afin que ces violations ne puissent se reproduire.

1. L’arrêt Hirsi, Jamaa et autres c. Italie

L’arrêt Khlaifia n’est pas le premier à condamner l’Italie en matière de traitement de migrant. Dans l’arrêt Hirsi, Jamaa rendu le 23 février 2012 (Req. N° 27765/09), la Cour EDH avait été saisie par 24 requérants ressortissants somaliens et érythréens. Avec d’autres personnes, alors qu’ils souhaitaient rejoindre les côtes Italiennes par bateau, ces derniers furent interceptés par les garde-côtes Italiens alors qu’ils se trouvaient dans la zone maritime appartenant à Malte. Les occupants des embarcations furent transférés sur les navires Italiens et ramenés à Tripoli sans aucune procédure d’identification ni explications de la part des autorités Italiennes. Le gouvernement affirmait que cette procédure avait été prévue avec les accords conclus avec la Libye en matière d’immigration. Afin de rendre cette décision, la Cour s’est prononcée en formation de grande chambre et, fait d’autant plus impressionnant, la condamnation de l’Italie sur de nombreuses violations de la Convention, notamment de l’article 3 et de l’article 4 du protocole 4, a été rendue à l’unanimité par les dix-sept juges siégeant. Cet arrêt rendu ainsi sert avant tout d’exemple pour les autres pays européens dans la manière d’appréhender la gestion des flux migratoires.

Il reste que l’Italie fait plutôt partie des mauvais élèves en matière de traitement des migrants. D’autres décisions peuvent en effet être recensées en la matière, pour n’en citer que quelques-unes : Hussun contre Italie[4] , Sharifi et autres c.Italie et Grèce[5] en 2014 concernant également des expulsions collectives.

2. L’arrêt Popov c. France et  l’arrêt De Souza Ribeiro c. France

En matière de violation à l’encontre de migrants, l’Italie n’est bien entendu pas la seule à avoir été condamnée. La France également en 2012 a été sévèrement condamnée pour violation des articles 3,5 et 8 de la Convention EDH, décision prise également à l’unanimité. Les juges ont condamné fermement la France pour avoir mis en rétention dans un centre pendant quinze jours un couple et leurs deux jeunes enfants venant du Kazakhstan en attente d’être renvoyés. Il s’agissait ici d’un couple de réfugiés ayant obtenu le statut mais n’ayant plus eu de permis de séjour, leurs enfants étaient d’ailleurs nés en France. La Cour s’est prononcée exclusivement à l’encontre du traitement réservé aux enfants.

Egalement dans l’arrêt De Souza Ribeiro c. France, la Cour EDH réunie en grande chambre a prononcé à l’unanimité la condamnation de la France pour l’absence de recours effectif contre les mesures d’éloignement en outre-mer en violation de l’article 13 combiné avec l’article 8.

2. L’opinion dissidente des juges dans l’arrêt Khlaifia

Malgré sa sévérité affichée dans certains arrêts, comme Hirsi Jamaa ou Popov, il semble y avoir un point de compréhension envers la situation de l’Italie dans l’arrêt Khlaifia c. Italie. En effet, concernant la violation de l’article 3 portant sur le traitement inhumain et dégradant des migrants, tout d’abord cette violation n’a été effective que concernant le centre d’accueil et non celle concernant la détention sur les bateaux. Enfin, la décision n’a pas été admise à l’unanimité. Les juges Sajo et Vucinic ont en effet adopté une position pour le moins étonnante mais plus réaliste concernant la situation de l’Italie. Tout d’abord, selon ces derniers, le seuil de gravité n’était pas atteint pour tomber sous le coup de l’article 3 de par la brièveté de la détention notamment. Les juges considèrent que l’Italie ne pouvait être en mesure d’assurer correctement le bon traitement de tous les migrants puisqu’il y avait une crise humanitaire grave et que les autorités Italiennes se seraient retrouvées surprises par cet afflux de migrants. L’île ne disposait pas d’infrastructures nécessaires pour faire face à cette arrivée massive de migrants. Ils estiment aussi que la violation de l’article 3 ne pourrait fonctionner puisque les migrants affirment ne pas avoir reçu de mauvais traitements de la part du personnel du centre. Ces deux mêmes juges rejettent également la violation pour expulsion collective qui selon eux ne correspond pas à la définition juridique donnée par la commission du droit international. La Cour EDH avait déjà considéré la non-violation de l’article 4 dans l’arrêt du 20 septembre 2007 Sultani c. France puis réaffirmé le 7 avril 2009 dans l’arrêt Ghulami c.France. Enfin ils estiment que de ce fait, il n’y a pas eu non plus violation de l’article 13 de la Convention EDH.

Le gouvernement Italien a fait appel de la décision de la chambre de la Cour EDH qui la condamnait au versement de 10 000 euros à M. Khlaifia ainsi que 9 344,51 euros aux deux autres requérants : montants trop élevé au sens du juge Lemmens. Le 1^er février 2016 l’affaire a été renvoyée à la grande chambre.