Dans une décision rendue en octobre 2017, la Cour Fédérale de Justice allemande a délimité les contours de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac sur internet. Constitue ainsi une publicité illicite, le fait de faire figurer une photo rendant les produits du tabac attractif sur un site web qui n’a qu’une vocation purement informative. Le Bundesgerichtshof a ainsi précisé la notion communautaire des « services de la société de l’information », tout en consacrant une définition particulièrement large de la publicité. Le droit français, au contraire, et bien qu’il sanctionne sévèrement la publicité en faveur du tabac n’aurait sans doute pas retenue la qualification de publicité illicite en l'espèce.  

 

L’Allemagne est connue pour avoir une réglementation relativement « souple » sur la publicité en faveur du tabac. C’est l’un des rares Etats membre de l’Union Européenne où la publicité dans les cinémas et sur des affiches sur la voie publique soit encore autorisée. Pour autant, la publicité sur internet, dite publicité « sur des services de la société de l’information » est, mis à part certaines exceptions, interdite. Cette dernière s’est même vue strictement sanctionner dans la décision en date du 5 octobre 2017, rendue par la Cour Fédérale de Justice allemande (« Bundesgerichtshof – BGH »).[1]

 En l’espèce, une photo représentant trois personnes jeunes, de bonne humeur, tenant dans leurs mains des produits du tabac, figurait sur la page d’accueil du site internet d’un producteur de tabac. Le site en question était uniquement destiné à présenter la société et ses produits. Il n’était accessible qu’une fois une case cochée par l’internaute, certifiant ainsi qu’il avait l’âge minimum requis pour accéder au site. La Fédération nationale allemande des associations de consommateurs y voyait une publicité illicite en faveur du tabac et a donc assigné la société devant le tribunal de première instance de Landshut en ordonnant la cessation de la promotion illicite pour des produits du tabac. Le tribunal donna alors raison à la fédération nationale des associations de consommateurs, décision confirmée en appel puis par le Bundesgerichtshof.

Une publicité illicite en faveur du tabac peut-elle donc être constituée par une simple photo figurant sur la page d’accueil d’un site internet à but purement informatif ? L’issue de la décision rendue aurait-elle été la même en France ? Un tel cas d’espèce n’a pas encore été jugé par la jurisprudence française mais il est intéressant de s’interroger sur la qualification qu’aurait admise le droit français, ce dernier sanctionnant de façon particulièrement sévère la publicité illicite en faveur du tabac.

Nous étudierons successivement la qualification de publicité opérée par le Bundesgerichtshof (I), puis le fait que cette publicité ait lieu sur un service de la société de l’information (II) et finalement la restriction de la concurrence qui en résulte (III).

 

I. Qualification de publicité en faveur du tabac

L’Allemagne, comme la France depuis l’entrée en vigueur de la loi Evin (L. n°91-32 du 10 janvier 1991), a instauré un régime d’interdiction légale de la publicité en faveur des produits du tabac. En Allemagne, cette interdiction figure au paragraphe 19 de la « loi sur les produits du tabac » (Tabakserzeugnisgesetz)[2] et au paragraphe 21a l’ancienne loi sur le tabac[3] (VtabakG) encore au vigueur au moment des faits. A cette interdiction générale, subsiste également une interdiction plus spécifique de la publicité présentant des vertus qualitatives pour la santé, c’est à dire les publicités présentant un caractère trompeur et mensonger quant à la nocivité du tabac. Cette interdiction, qui ne trouve pas à s’appliquer à l’espèce, ne se retrouve pas explicitement en droit français.

C’est donc sur le fondement de la disposition consacrant l’interdiction de publicité en faveur du tabac par le biais des différents médias, notamment sur les « services de la société de l’information, que le Bundesgerichtshof a caractérisé la publicité illicite. La notion de publicité au sens du paragraphe 19 TabakserzG s’interprète à la lumière de la définition figurant à l’article 2 b) de la directive 2003/33/CE, portant harmonisation  des dispositions en matière de publicité en faveur du tabac.

Est donc une publicité « toute forme de communication commerciale qui a pour but ou effet  direct ou indirect de promouvoir un produit du tabac ».  Le Bundesgerichtshof, rappelant une décision rendue précédemment (BGH, GRUR 2011, 631 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier Rn. 17), décrète qu’est constituée une publicité indirecte dés lors que celle-ci incite indirectement à l’achat de produits du tabac. C’est  l’effet que produirait la photo en cause puisqu’elle rend les produits du tabac attractifs du fait de la bonne humeur des personnes représentées et de leur jeunesse. La consommation de produit du tabac s’en retrouverait banalisée, associée à un cadre festif et social. L’interprétation retenue par le Bundesgerichtshof est nécessairement proche de la conception française de la publicité indirecte étant donné l’harmonisation européenne en vigueur, mais elle semble plus sévère.

En droit français, la publicité en faveur du tabac est entendue largement puisqu’elle englobe « toutes formes de communication commerciale, qu’elle qu’en soit le support, et toute diffusion d’objet ayant pour objet ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac » (Cass. crim., 9 mars 2010, n°08-88.501 ; Crim. 20 nov. 2012, n° 12-80.530).

La notion de publicité indirecte est elle-même définie à l’art. L. 3512-5 al. 1 CSP. Elle se retrouve ainsi sous différentes formes, notamment lors de l’utilisation d’une marque ou d’un produit évoquant le tabac[4], avec une présentation flatteuse de l’emballage des produits[5] du tabac ou encore lorsqu’est donné une image positive de la consommation de tabac. [6] Cependant, la publicité indirecte en faveur du tabac par image positive est admise lorsque sont mis en scène des personnes d’une certaine notoriété et lorsque la publicité est accompagnée d’une légende ou d’une mention incitant à la consommation de produit du tabac. Ainsi, dans un arrêt en date du 21 février 2017, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a refusé de qualifier de publicité en faveur du tabac le seul fait qu’une séquence montrant des personnes d’une certaine notoriété consommant du tabac, et cela en l’absence de tout commentaire complémentaire valorisant cet instant, soit diffusée lors d’une émission de télévision (Cass., crim., 21 février 2017, n°15-87.688). Selon la logique française, la photo litigieuse ne serait donc pas nécessairement une publicité.

 

II. Le support de la publicité : les services de la société de l’information

Internet étant devenu un vecteur de publicité incontournable, permettant d’atteindre un maximum de consommateurs et cela à moins cout, il s’est avéré nécessaire de réglementer les communications commerciales en ligne en faveur du tabac. Est donc sanctionnée la publicité sur les « services de la société de l’information », dont il s’agit d’étudier la définition (1) puis les possibles exceptions au principe de l’interdiction sur ce support (2).

1. Définition de service de la société de l’information

En droit français est fondée une interdiction générale de publicité promouvant le tabac, peu important le support de celle-ci et la publicité sur internet n’échappe donc pas à la règle[7] (art L. 3512-4 CSP, Crim. 20 nov. 2012, n° 12-80.530). La notion de « service de la société de l’information », consacrée par le droit communautaire, n’est pas reprise telle quelle dans l’article du code de la santé publique ; le droit français retient davantage la notion de « services de communication en ligne ». Il n’existe pas de définition officielle d’un tel service. Néanmoins, la « communication au public en ligne » est, elle, définie dans la loi n°2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique : il s’agit ainsi de « toute communication, sur demande individuelle n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange d’information entre émetteur et récepteur » (art. 1 al. IV). La jurisprudence a naturellement reconnu qu’un site internet s’apparentait bien à un service de communication en ligne (v. notamment CA Paris, 23 octobre 2012, n° 12/03590).

De l’autre côté du Rhin, sont énumérés successivement les différents médias sur lesquels la publicité en faveur du tabac est interdite, et cela au paragraphe 21a VTabakG (§ 19 TabakerzG). Au delà des médias classiques tel que la presse ou la radio, sont concernés par l’interdiction de la publicité les « services de la société de l’information » (alinéa 3). Ces derniers sont définis à l’art. 8 de la directive 98/34/CE et constituent tout service qui soit effectué à distance, sans que les parties soient simultanément présentes, qui est assuré par voie électronique, déclenché par une demande individuelle du destinataire et qui est rémunéré. En l’espèce, c’est la condition de la rémunération du service qui est soulevée par les juges du Bundesgerichtshof. La notion de « service » s’entend généralement d’une prestation rendue contre rémunération. Or, la photo litigieuse figurait seulement sur la page d’accueil d’un site internet, qui, certes, appartenait à une société productrice de tabac, mais sur lequel aucune marchandise n’était vendue. Celui-ci était uniquement destiné à présenter la société, ses produits, les offres d’emploi proposées et à donner des informations générales sur le tabac. En aucun cas le destinataire de la publicité, c’est à dire la personne consultant le site internet, ne se devait de payer pour accéder au site ou n’était en mesure d’acheter un produit en ligne.

Le Bundesgerichtshof confirme alors la décision de la juridiction d’appel en se fondant sur le droit communautaire, rappelant qu’un service de la société de l’information  ne se limite pas à une prestation appelant une rémunération (CJUE, 4 mai 2017, C-339/15, Luc Vanderborght, points 31-37). La notion de service de la société de l’information viserait davantage les sites internet en général, dés lors qu’ils sont utilisés dans le cadre d’une activité économiques (point 22 de la décision du BGH). En l’espèce, bien que le site internet du producteur n’ait qu’un but informatif, il participait malgré tout à la stratégie commerciale globale de l’entreprise en ce qu’il permettait d’informer le consommateur sur les différentes offres et donc de l’inciter à acheter les produits figurant sur le site. Il importe donc peu que ne soit pas exigé une rémunération au sens strict provenant de la personne qui consulte le site.

Cette question de la rémunération du service n’est pas prise en compte dans la définition française des « services de communication en ligne ». La jurisprudence a consacré l’interdiction générale de publicité en faveur du tabac et cela sur tous les supports possibles, que ceux ci visent une rémunération ou non. La question de la rémunération pourrait néanmoins être prise en compte lors de la qualification même de la publicité,  qui se définit comme une « communication commerciale » (voir I). En effet, sans activité commerciale, pas de publicité. Il est indéniable qu’une entreprise fait de la publicité afin d’obtenir, d’une manière ou d’une autre, une certaine rémunération par la vente de biens ou de services, conséquence directe de la publicité. Le raisonnement du BGH, selon lequel c’est l’activité économique globale de l’entreprise qu’il faut prendre en compte, trouverait également à s’appliquer en droit français. Le site internet en cause ne viserait donc pas un but strictement informatif puisqu’il s’inscrit dans une stratégie commerciale plus large poursuivant nécessairement un but lucratif. Il ne fait donc pas de doute qu’un tel support, soit un site internet remplissant d’abord un but informatif, puisse être à même de communiquer une publicité en faveur du tabac.

2. Refus d’application de l’exception du régime d’exception

Au principe général de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac subsiste, malgré tout, quelques exceptions. L’une d’entre elles se trouve, en droit allemand, au paragraphe 19 abs. 2 TabakerzG (auparavant § 19 II VTabakG). La publicité en faveur du tabac reste autorisée dans les  publications imprimées  destinées exclusivement aux personnes ayant une activité commerciale liée aux produits du tabac. Cette exception trouve aussi à s’appliquer aux publicités mises en ligne sur des services de la société de l’information (§ 19 III TabakerzG). Mais en l’espèce, le Bundesgerichtshof refuse d’appliquer cette exception. En effet, le site internet du producteur de tabac était librement accessible en ligne pour les personnes majeures (l’internaute devait cocher une case afin de certifier qu’il avait plus de dix huit ans). Aucune identification de l’utilisateur, aucun mot de passe ou inscription préalable au site n’était requis pour y accéder. Le site était donc accessible à l’ensemble du  public et n’était donc pas uniquement réservé aux professionnels, et cela malgré la limite d’âge minimum établie, qui, d’ailleurs, pouvait ne pas être respectée.

La solution n’aurait pas été différente en droit français. Selon l’article L. 3512-4 al. 3 CSP est autorisée la publicité en faveur du tabac sur les « publications et services de communication en ligne » édités par des organisations professionnelles de producteurs, fabricants ou distributeurs de produits du tabac et sur les services de communications en ligne ou publications professionnelles spécialisées  dés lors que leur accès est uniquement réservé aux professionnels du secteur ou aux adhérents. La encore, la licéité de la publicité est subordonnée à un champs restreint de destinataires avertis. Mais bien que le site litigieux ne remplisse pas les conditions pour bénéficier du régime d’exception, il est indubitable que ce genre de site internet n’est pas consulté par le grand public. La sanction se révèle donc particulièrement sévère pour l’ampleur des effets que la photo aurait en tant que publicité.

III.  Sanction sur le fondement du droit de la concurrence

En l’espèce, le Bundesgerichtshof sanctionne la mise en ligne d’une publicité en faveur du tabac sur le fondement de la « violation de droit » (« Rechtsbruch ») posée au paragraphe 3a de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (« Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb » - UWG). Selon ce paragraphe, agit déloyalement celui qui contrevient à une disposition qui a, entre autre, pour but de réglementer le comportement des acteurs sur le marché et lorsque cette violation est susceptible de nuire sensiblement à l’intérêt des consommateurs, des autres acteurs sur le marché et des concurrents. L’infraction de la « violation de droit » permet donc de sanctionner sur le plan du droit de la concurrence la violation d’une norme qui n’a pas pour but premier de régir la concurrence mais qui a une influence sur les pratiques sur le marché (« Marktverhalten ») c’est à dire lorsqu’elle influe sur une activité qui vise directement ou indirectement la promotion de la vente de marchandise ou la fourniture d’un service. La Cour Fédérale de Justice admet en se basant sur une décision antérieure que la loi sur les produits du tabac est bel et bien une norme destinée à réglementer le comportement sur le marché (BGH GRUR 2011, 633).

Le but de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac est d’abord la santé publique des consommateurs mais il s’agit également d’assurer une concurrence loyale entre les différents acteurs sur le marché du tabac : si l’un des producteurs s’octroie le droit de faire de la publicité pour un produit du tabac, il en résultera forcément une distorsion de la concurrence au détriment des concurrents. Par ailleurs, cette violation de droit doit affecter considérablement l’intérêt, entre autre, des consommateurs. L’atteinte doit être importante et elle doit être prouvée. [8] En l’espèce, l’atteinte considérable est caractérisée puisqu’elle nuit à la préservation de la santé publique des consommateurs.

La notion de « violation de droit » au sens du § 3a UWG n’a pas d’équivalent au sens strict, ni en droit communautaire, ni en droit français. Pour autant, elle pourrait s’apparenter à l’institution de la concurrence illicite. Celle-ci vise l’hypothèse de la violation d’une disposition légale limitant la concurrence, là où la concurrence déloyale sanctionne un des agissements qui ne sont visés directement par aucun texte. [9] On observe ainsi des ressemblances entre la concurrence illégale et la notion de « Rechtsbruch » allemande : dans le cadre des deux actions, la victime n’a pas à démontrer le comportement fautif du concurrent mais seulement la violation de la norme. [10] Une des différences majeure réside dans le fait que la règle qui est enfreinte peut être, en droit français, d’origine légale ou contractuelle, là où la violation d’une norme provenant d’un contrat ne peut pas être le fondement de l’infraction de « Rechtsbruch ».

Pour autant, il n’est pas certain que l’interdiction légale de publicité en faveur des produits du tabac puisse servir de fondement à une action en concurrence illicite comme c’est le cas en droit allemand. Aucun arrêt n’a pour l’instant été rendu en ce sens. Dans un arrêt récent, la chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation ont admis une action en concurrence déloyale intentée par la Confédération Nationale des buralistes français à l’encontre d’une société faisant la promotion et commercialisant des cigarettes électroniques (Cass. Civ. Com., 24 mai 2016, n°14-25.10). Il était alors question d’une action en concurrence déloyale puisque les faits étaient antérieurs à l’ordonnance du 19 mai 2016 portant interdiction de la publicité des produits du vapotage. Il semble donc possible qu’une action en concurrence illicite puisse, à l’avenir, se fonder sur l’interdiction légale de promotion des produits du tabac.

 

L’arrêt rendu par le Bundesgerichtshof emporte ainsi des enjeux importants. La notion de service de la société de l’information, définie en l’espèce de manière très large, trouverait donc à s’appliquer à une multitude de situations. Les acteurs économiques ayant un site internet dans le cadre de leurs activités devront donc se montrer particulièrement vigilant concernant les publications y figurant. De même, les sociétés ayant une activité dans la production de tabac devront impérativement s’efforcer de limiter l’accès à leur site internet, voyant ainsi leur marge de manœuvre particulièrement réduite dans l’exercice de leur activité. Bien que justifié par l’objectif de santé publique, il s’agira de déterminer si l’atteinte à la liberté d’expression et à la liberté d’entreprendre est bel et bien proportionnelle au but poursuivi, ce que pourra être établi si le litige est renvoyé devant la Cour Constitutionnelle Fédérale allemande ou devant la Cour de Justice de l’Union Européenne.

 

Bibliographie :

1. Textes officiels

a. Droit de l’Union Européenne

Directive 98/34/CE du Parlement Européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques

Directive 2003/33/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 mai 2003 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des états membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac

Directive 2005/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales des entreprises vis à vis des consommateurs dans le marché intérieur

b. Droit allemand

§ 3a UWG

Gesetz über Tabakserzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (TabakerzG), en date du 4 avril 2016, BGBI. I S. 569  

Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen en date du 1er janvier 1975 (BGBI. I S. 1945), abrogée le 20 mai 2016  

c. Droit français

Article L. 3512-4 du code de la santé publique (CSP)

Article L. 3512-5 CSP

Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique

2. Ouvrages

Tobias LETTL, Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, C.H. Beck, München, 2016

3. Articles

Courtieu, Guy, « Droit à la réparation : de la concurrence déloyale au parasitisme », Jurisclasseur Civil Code, Fascicule 132-10, (actualisation 27 novembre 2017), Rn. 17

Ohly, Ansgar, „Vom Abstrakten zum konkreten Verbraucherschutz im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands“, in Festschrift für Helmut Köhler zum 70. Geburtstag, C.H.Beck, München, 2014, pp. 507-517

Picod, Yves, Auguet, Yvan, Dorandeu, Nicolas, « Mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale », Répertoire de droit commercial, Dalloz, janvier 2018, Rn. 237

Picod, Yves, Auguet, Yvan et Dorandeu, Nicolas, « Concurrence déloyale », Répertoire de droit commercial, Dalloz, octobre 2010 (actualisation janvier 2018), Rn 40

4. Jurisprudence

a. Droit de l’Union Européenne

CJUE, 4 mai 2017, C-339/15, Luc Vanderborght

b. Droit allemand

BGH, Urt. v. 05/10/2017, AZ: I ZR 117/16, disponible dans GRUR 2017, 1273

BGH, Urt. v. 18/11/2010 – I ZR 137/09, disponible dans GRUR 2011, 631 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier

c. Droit français 

Cass. crim., 5 octobre 1989, n°88-84.211

Cass. crim., 18 avril 1991 n°90-80.379

Cass. crim., 3 mai 2006, n°05-85.089

Cass. crim., 9 mars 2010, n°08-88.501

Cass. civ. com., 24 mai 2016, n°14-25.10

Cass. crim., 21 février 2017, n°15-87.688

Cour d’Appel de Paris, 13ème ch. B, 14 novembre 2008, disponible sur www.legalis.net

CA Paris, 23 octobre 2012, n° 12/03590

TGI Dijon, 4ème chambre, 11 juillet 2006, disponible sur www.legalis.net

 

[1]       BGH, Urt. v. 05/10/2017, AZ: I ZR 117/16. disponible dans GRUR 2011, 631 - Unser wichtigstes Cigarettenpapier.

[2]       Gesetz über Tabakserzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (TabakerzG), en date du 4 avril 2016, BGBI. I S. 569. 

[3]      Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (VTabakG) en date du 1er janvier 1975 (BGBI. I S. 1945), abrogée le 20   mai 2016. 

[4]        Voir notamment Cass. crim., 5 octobre 1989, n°88-84.211 concernant une publicité pour des briquets de la marque Camel ; Cass. crim., 18 avril 1991 n°90-80.379 pour des vêtements dont la marque reprenait celle de la marque Marlboro.

[5]       Cass. crim., 3 mai 2006, n°05-85.089 concernant la décoration de paquets de cigarettes avec des images évoquant les animaux, le voyage et donc suscitant l’envie d’acheter les cigarettes.

[6]        Cour d’Appel de Paris, 13ème ch. B, 14 novembre 2008 concernant une couverture d’un magazine représentant un acteur connu fumant le cigare, la photo étant accompagnée d’une légende attribuée à l’acteur « J’aime le cigare à l’apéro ».

[7]        Pour des qualifications de publicité en faveur du tabac sur internet, voir notamment Cass. crim. 17 janvier 2006, n°05-86.451 ; TGI Dijon, 4ème chambre, 11 juillet 2006, disponible sur www.legalis.net.

[8]         Ansgar Ohly, Vom Abstrakten zum konkreten Verbraucherschutz im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands, Festschrift für Helmut Köhler zum 70. Geburtstag, C.H.Beck, München, 2014, p. 516.

[9]         Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz, octobre 2010 (actualisation janvier 2018), Rn 40.

[10]        Guy Courtieu, Fascicule 132-10 : Droit à la réparation : de la concurrence déloyale au parasitisme, Jurisclasseur Civil Code, Rn. 17 ; op. cit. Lettl, p. 116.