Les enjeux d’une cession de fonds de commerce dissimulée sous la cession de ses éléments : Commentaire du point 9 du recueil analytique de la jurisprudence du Tribunal d’arbitrage du district du Nord-Caucase pour 2007
Dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, nombreuses sont les formalités et les coûts que les parties au contrat souhaitent éluder dans un but d’optimisation juridique. Tel est le cas encore aujourd’hui en France et en Russie, où les pratiques commerciales impliquent la dissimulation de la cession du fonds de commerce sous un simple contrat de vente des éléments de ce fonds. Toutefois, l’application de ces pratiques donne lieu à des litiges comme le précise en son point 9 le recueil analytique de la jurisprudence du tribunal d’arbitrage du district du Nord-Caucase sur l’application du Code civil de la Fédération de Russie pour l'année 2007.
Le recueil analytique de la jurisprudence des tribunaux est un travail de recherche ayant pour objectif l’application uniforme de la loi par les juges. Il consiste à étudier des problèmes d’application des principes législatifs à des cas d’espèce, à élaborer de propositions pour l’uniformisation de l’application de la loi, et à identifier d’éventuelles lacunes et analyses de la jurisprudence1. Cet acte, établi par les juges, n’existe pas en France. Néanmoins, il est fréquemment utilisé en droit international. Par exemple, en droit commercial international, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International est habilitée à publier des recueils analytiques de la jurisprudence dans la sphère de l’interprétation des conventions internationales en droit commercial.
Le point 9 du recueil ici présenté reprend l’arrêt n°F08/4660/06 rendu en cassation par le Tribunal d’Arbitrage du Nord-Caucase en date du 26 octobre 2006 et aborde un principe intéressant sur la dissimulation de la cession d’un fonds de commerce sous le couvert de la cession de ses éléments. En l’espèce, le schéma était le suivant : une société a acquis de sa mère, par apport dans le capital et par le biais d’un contrat de vente, une série de biens appartenant au fonds de commerce de cette dernière. Puis cette société a revendu ces biens à deux acquéreurs par deux contrats conclus en 2001 et 2002, et parallèlement la société mère a déposé le bilan. Les deux acquéreurs ont alors porté l’affaire devant le juge de première instance aux fins de reconnaître le caractère dissimulé d’une cession de fonds de commerce en contrat de vente (sur le fondement de l’article 170 du Code civil russe). Par décision en date du 19 mai 2006, le juge de première instance a rejeté leur demande sur la base de l’absence, dans le contrat de vente litigieux, de références inhérentes à la cession de fonds de commerce. En instance de cassation, par arrêt en date du 25 octobre suivant le juge a cassé la décision de première instance susvisée sur le fondement de l’article 132 du Code civil russe définissant le fonds de commerce, considérant que la vente d’une série de biens entrant dans le même fonds, et ayant une destination commune, peut témoigner de la volonté de dissimulation d’une cession de fonds sous un contrat de vente de droit commun. Le juge réaffirme par la même les postulats déjà acquis en droit russe et en vertu desquels le fonds de commerce est un complexe patrimonial, et sanctionne ainsi les pratiques douteuses des vendeurs du fonds.
L’intérêt de la comparaison avec la perception française des enjeux de la conclusion d’un contrat de vente de fonds de commerce dissimulée réside dans les critères d’appréciation appliqués par le juge. En effet, la jurisprudence française se montre plutôt fluctuante à ce sujet. De façon semblable au droit russe, la chambre commerciale considère dans un arrêt de principe du 6 juin 1990 que, bien que séparés dans le temps, une cession d’éléments corporels d’un fonds de commerce et une cession des éléments incorporels de ce même fonds au même acquéreur ne formaient en réalisé qu’un seul accord « ayant pour objet la cession de l’exploitation en sa totalité » (Com. 6 juin 1990, Bull. Civ. IV, n°165). En revanche, et contrairement au juge russe, elle ne fournit pas de critères factuels et de portée générale, si bien que « la dissimulation ne se présumant pas, celui qui l’invoque doit établir des circonstances de fait qui la justifient »2, ces circonstances de fait n’étant pas par principe définies.
C’est eu égard à ces précisions préalables que s’impose une comparaison entre le droit français et le droit russe sur l’intérêt, pour le juge, à considérer qu’un contrat de cession de droit commun cache en fait un contrat de cession de fonds de commerce et à requalifier l’accord en considération de son appréciation.
Par quels critères juridiques et dans quel but le juge considère-t-il qu’un contrat de vente de biens appartenant à un fonds de commerce revêt un caractère dissimulé ?
Pour comprendre de manière approfondie la portée de la solution jurisprudentielle donnée en l’espèce, il convient d’examiner les éléments utilisés par le juge pour appuyer son raisonnement (I) et porter notre analyse sur sa volonté de protéger les tiers au contrat (II).
i. L’appréciation du caractère dissimulé de la vente du fonds de commerce
Dans le cas d’espèce, le juge de cassation a reproché au juge de première instance, outre le fait de ne pas avoir examiné les moyens du demandeur, d’être resté trop proche des textes législatifs, concernant la considération de l’absence de mention de fonds de commerce dans le contrat de vente comme un critère de dissimulation d’une cession de fonds de commerce sous une cession de ses éléments. A partir de ce constat, le juge a dégagé un raisonnement en deux temps pour apprécier le caractère dissimulé de la vente de fonds : l’appartenance des biens vendus au fonds de commerce et leur destination unique (A), ceci permettant de dégager l’aspect dissimulé du contrat de vente de fonds en réaffirmant le principe d’unicité du fonds de commerce perçu comme une entité patrimoniale complexe, dont la cession partielle est limitée (B).
A. Les critères de caractérisation de l’objet de la vente : l’appartenance au fonds et la destination commune des biens vendus
Le raisonnement du juge est fondé sur l’objet du contrat de vente, à savoir une série de biens mobiliers et immobiliers ayant déjà appartenu à un fonds de commerce. Il consiste à caractériser un lien existant entre ces biens et ledit fonds de commerce pour considérer ou non si l’objet du contrat n’a pas été falsifié, et ainsi si la vente conclue entre les parties est ou non une vente de fonds dissimulée. Pour dégager ce lien, le juge a fondé son appréciation sur la définition du fonds de commerce donnée par l’article 132 du Code civil russe, lequel dispose que le fonds de commerce est un « complexe patrimonial utilisé pour l’exploitation d’une activité économique ». Le premier critère découlant de cette définition est l’appartenance des biens vendus à la composition du fonds de commerce, peu importe la nature du bien. En effet, l’article 132 du Code civil russe n’établit pas de hiérarchie des éléments du fonds considéré comme un complexe patrimonial3, et ce sous la condition que ces biens soient utilisés à des fins économiques. Il convient de relever à ce titre que ce raisonnement est bien différent du principe de droit français selon lequel la clientèle est un élément déterminant de l’existence du fonds de commerce, si bien que sans clientèle, le fonds n’existe pas4.
En ce qui concerne le second critère du raisonnement du juge russe, à savoir la destination commune des biens, ceux-ci doivent être actuellement utilisés pour l’exploitation en commun de l’activité économique du fonds, ce qui est un critère essentiel à l’existence du fonds de commerce et à sa qualification de complexe patrimonial. Sont à juste titre repris les termes de la définition de l’article 132 du Code civil russe. Appliquant le principe en l’espèce, il a été établi que les biens vendus ensemble sont utilisés dans un but unique, savoir la réalisation de bénéfices.
A titre de comparaison avec le droit français, les critères donnés par le juge semblent être bien différents du raisonnement du juge l’appréciation du juge français, lequel, comme mentionné suivant les premiers développements, se réfère surtout au critère de la clientèle, élément déterminant de l’existence du fonds de commerce. Sur les autres éléments, il met à la charge des parties la preuve de l’existence de circonstances de fait qui justifient la cession déguisée dudit fonds, sans dégager de principe plus clair. Ainsi la jurisprudencea pu, par exemple, montrer que la cession du droit au bail équivaut à la cession du fonds pour un magasin ayant une clientèle de quartier, pour un garage (Cass. req. 9 novembre 1936, Gaz. Pal. 1936, 2, 913 ; Comp. Cass. Civ., 8 mars 1938, D. 1938, 225, Rev. 1938, 706, note DEMONTES), pour un cinéma (Comp. Cass. Civ. 10 juillet 1953, 598, pour l’importance de l’occupation des locaux). Il a même été jugé que le matériel constitue l’élément essentiel dans un cas où d’autres éléments étaient perdus et dans l’intérêt du créancier nanti (Cass. Com., 23 mai 1949, JCP 1949, 2 4958)5.
Dans l’arrêt présentement étudié, la combinaison des deux critères évoqués permet de réaffirmer le principe d’unicité du fonds de commerce et de mettre en exergue la dissimulation, par le vendeur, de la vente de l’entier fonds de commerce sous le couvert d’une vente de droit commun.
B. Le résultat de la combinaison des critères d’appréciation : la réaffirmation du principe d’unicité du fonds de commerce
Une fois la première étape caractérisée, il s’agit de caractériser le caractère dissimulé du contrat de vente sur la base de la combinaison des critères ci-dessus énoncés. A ce titre, le juge de cassation a reproché à la décision de première instance de ne pas avoir recherché si les biens sont factuellement utilisés comme un ensemble patrimonial composant le fonds de commerce, et a ensuite dégagé sa solution selon laquelle « l’interdépendance des biens vendus, entrant dans la composition du complexe patrimonial du fonds de commerce et utilisés à des fins communes (en l’occurrence, un processus de fabrication), peut témoigner du fait que le contrat dissimule une vente de fonds de commerce ».
Cette solution est fondée sur la réaffirmation de la nature juridique du fonds de commerce. Il est relevé que le fonds de commerce est un complexe patrimonial classé en tant qu’immeuble, et que par conséquent, conformément à sa nature juridique, sa vente aurait normalement été soumise à l’obligation d’enregistrer le transfert des droits portant sur celui-ci. En effet, avant une réforme de 20126, le contrat de vente de fonds de commerce faisait l’objet d’un enregistrement étatique. C’est ainsi que le juge a pu mettre en évidence l’anomalie du contrat glissée au niveau de son objet, et par la même a pu s’attribuer un large pouvoir d’appréciation.
A ce titre il convient de relever une analogie avec le droit français sur le pouvoir d’appréciation des juges en droit français : il ressort de la jurisprudence que « l’existence de la dissimulation de la vente du fonds de commerce relève de l’appréciation souveraine des juges » (Cass. Com., 22 janvier 1974, n°72-14.113, Bull. com. IV, n°28), confortant par la même la lacune législative à ce sujet.
La reconnaissance du caractère dissimulé du contrat emporte nécessairement l’application de l’article 170 du Code civil conformément auquel il s’agit d’« un contrat conclu dans le but de dissimuler un autre contrat ayant d’autres conditions ». Une solution différente aurait été adoptée en droit français, compte tenu que « la cession d’éléments isolés est possible indépendamment de celle du fonds. Plus exactement, la vente d’un élément isolé est possible sans avoir à respecter les formalités prévues pour la vente d’un fonds, ni avoir à acquitter les droits de mutation corrélatifs. (Com. 12 novembre 1002, n°90-20.845, Bull. civ. IV n°350). Mais il en va bien sûr différemment lorsque cet élément est un support essentiel de la clientèle ou d’un bloc autonome de clientèle (Com. 14 avril 1992, n° 90-20.845, Bull. Civ. IV, n°350) »7.
Il n’en reste pas moins qu’une telle démarche adoptée par le juge apparaît nécessaire afin de lutter contre les pratiques commerciales de dissimulation de vente de fonds pour des raisons déclaratives envers l’Etat et les créanciers.
II. L’intérêt en faveur des tiers de la reconnaissance de la dissimulation de la vente de fonds de commerce
Le raisonnement ainsi poursuivi par le juge de cassation conduit à sanctionner non seulement la mauvaise foi des vendeurs mais également du juge de première instance concernant l’importance des conséquences d’une dissimulation de contrat de vente de fonds de commerce sur les obligations à la charge du vendeur en matière déclarative (A) et vis-à-vis des créanciers (B).
A. La protection des tiers par l’exécution des formalités d’enregistrement consécutives à la vente du fonds de commerce
Compte tenu que le fonds de commerce est considéré non seulement comme un immeuble, mais également comme un complexe regroupant un ensemble de biens de différentes natures, sa vente est régie par plus de formalités qu’une simple vente de droit commun,.La présente solution est ainsi reprise dans le recueil analytique de la jurisprudence comme un rappel de l’obligation pour les vendeurs de fonds de se soumettre à ces formalités.
En effet, la loi du 8 janvier 1998, qui a introduit l’ancienne version de l’article 560 du Code civil, prévoyait que « le contrat de vente du fonds de commerce est soumis à un enregistrement étatique et est réputé conclu à compter de cet enregistrement », et qu’à défaut de l’accomplissement de cette formalité, le contrat était considéré comme nul. Cette obligation a été supprimée par la réforme de 2012 susmentionnée, et introduite d’une autre manière par la loi de 20158, qui en son article 46 énonce désormais que l’enregistrement étatique concerne non seulement l’acte de transfert de propriété (peredatochnii akt) mais également chaque bien entrant dans sa composition.
Au delà de l’accomplissement de cette formalité, qui reporte le transfert de propriété à une date incertaine, son coût peut paraître « dissuasif » du fait qu’il représente 0,1% du fonds ainsi que des biens entrant dans la composition de celui-ci, dans la limite de 30.000 roubles9. Il s’agit certainement des principales contraintes dont le vendeur du cas d’espèce a souhaité se soustraire par son montage pour le moins audacieux.
En l’espèce, le juge de première instance a relevé le fait que l’obligation d’enregistrement n’était pas un moyen suffisant pour déclarer la nullité desdites ventes, du fait qu’au moment de leur signature, le vendeur était propriétaire des biens objet du contrat depuis une date antérieure à la loi du 8 janvier 1998 susmentionnée. Selon le juge, le Vendeur n’aurait donc pas été soumis à de telles formalités quand bien même le fonds de commerce aurait été vendu. Ce motif a été rejeté par le juge de cassation qui, reprochant au juge de première instance un manque d’appréciation factuelle, affirme une certaine volonté d’uniformiser l’appréciation jurisprudentielle des critères de dissimulation de cession de fonds de commerce et de faire prévaloir les moyens de fait sur les moyens de droit.
Toutefois le droit russe semble être en ce sens moins strict que le droit français, lequel impose également des formalités d’enregistrement conformément à l’article 719 du Code Général des Impôts, mais à hauteur de 3% du prix de vente du fonds ainsi que, depuis une récente réforme10, l’enregistrement au BODACC de la vente dans les 15 jours qui suivent la signature de l’acte de vente, et au surplus un devoir d’information des salariés préalablement à la vente du fonds, à la charge du vendeur.
Au delà de cette obligation d’enregistrement de la vente s’ajoute pour le vendeur, la portée de la présente décision vise également le devoir d’information des créanciers qui n’a pas été honoré par le vendeur en l’espèce.
B. La poursuite de l’objectif de protection des créanciers extérieurs au contrat de vente
Il ressort des développements précédents que la présente décision vise à sanctionner les pratiques malhonnêtes des vendeurs tentés par la réalisation de ventes dissimulées de fonds de commerce, pour notamment échapper au paiement de dettes dues à des créanciers extérieurs11. A titre de comparaison, la jurisprudence russe semble accorder bien plus d’importance à la vente de fonds de commerce que le droit français, lequel ne laisse que 10 jours aux créanciers pour exercer leur droit d’opposition au paiement du prix de vente par voie extrajudiciaire ou lettre recommandée avec AR à compter du lendemain de la publication de la vente au BODACC12. Cela s’explique par le fait que les actifs de nature patrimoniale composant le fonds de commerce et permettant à celui-ci d’être un outil juridique pour l’exploitation d’une activité économique, ne peuvent être aliénés dans leur ensemble sans le passif grevant le fonds de commerce13.
En effet, en vertu des articles 561 et 562 du Code civil, le vendeur du fonds est tenu à deux obligations principales relatives aux dettes du fonds. D’une part, en vertu de l’article 561 du Code civil, doit être convenu le transfert de « l’ensemble des dettes entrant dans la composition (du fonds de commerce) par créanciers, type de créance, montant et exigibilité ». La doctrine ajoute que dans le cas contraire, peuvent être préjudiciés les intérêts des créanciers du fonds14.
D’autre part, conformément à l’article 562 du même code, les créanciers doivent être informés de la vente préalablement à sa réalisation ; s’ils n’ont pas exprimés par écrit leur accord sur la vente (et donc le transfert de leur créance du vendeur à l’acquéreur), ils disposent d’un délai pour faire opposition à celle-ci, requérir l’exigibilité immédiate de leur créance majorée de pénalités ou même l’annulation de la vente. Ce délai est de 3 mois à compter de la réception de la lettre d’intention, et peut aller jusqu’à un an s’il n’a pas été prévenu.
Dans la décision d’espèce, le juge de cassation russe a reconnu la dissimulation des contrats après avoir relevé que les créanciers réunis ont donné leur accord à la réalisation de ces ventes postérieurement à leur conclusion, et ce dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire du Vendeur. Or, il s’avère qu’à la procédure d’espèce, un des créanciers est intervenu en qualité de tiers ayant à l’encontre du vendeur des prétentions en plus de celles de l’Acheteur, ce qui a mis un doute sur le caractère unanime de l’accord des créanciers du Vendeur quant aux ventes en question.
Eu égard à ces éléments, c’est donc à juste titre que le juge russe a usé de son pouvoir d’appréciation pour reconnaître le caractère dissimulé de la vente de fonds de commerce.
Pour conclure, il est important de relever que les pratiques de dissimulation de vente de fonds de commerce dans le cadre de montages tels qu’il en a été relevé en l’espèce sont risquées au regard du pouvoir d’appréciation du magistrat, mais fréquentes au point que le principe dégagé est régulièrement repris dans la jurisprudence russe.
Bibliographie
- Droit français
- L. Vogel, G. Ripert, R. Roblot, Du droit commercial au droit économique, Tome 1, LGDJ, 19è éd., 2010
- A. Reygobellet, C. Denizot, Fonds de commerce 2012/2013, Dalloz Action, 2è éd.
- Fonds de commerce. Nature juridique. Universalité mobilière cession partielle. Note J. Derruppé RTD co. 1994.37. sur Epoux Blondeau c/ est J. Eon et autres, D. 1993, IR. 251.
- Le fonds de commerce est une universalité mobilière insusceptible de cession partielle - Cour de Cassation, Com. 12 novembre 1992, revue Dalloz 1992, p.281
- Droit russe
- Обобщение Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа "Применение общей части Гражданского кодекса РФ » // « Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа" 2007 г., N 5/2007
Obobshenie Federalnogo arbitrazhnogo suda Severo-Kabkazskogo okruga « Primenenue obshei chasti Grazhdanskogo kodeksa RF » / « Vestnik Federalnogo arbitrazhnogo suda Severo-Kabkazskogo okruga » 2007, n°5/2007 - Портной К., Правовое положение холдингов в России / Научно-практическое пособие // Wolters Kluwer Russia, 2004
Portnoy K., Pravovoe polozhenie kholdingov v Rossii / Nautchno-prakticheskoe posobie // Wolters Kluwer Russia, 2004, p. 221 - М.В. Кратенко, Злоупотребление свободой договора // Wolters Kluwer Russia, 2010
M.V. Kratenko, Zloupotreblenie sbobodoi dogovora // Wolters Kluwer Russia, 2010, P.51
- Обобщение Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа "Применение общей части Гражданского кодекса РФ » // « Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа" 2007 г., N 5/2007
1 Arrêt du Présidium de la 16ème Cour d’arbitrage d’appel de la Fédération de Russie en date du 29 mars 2009 n°2 relatif aux recommandations méthodiques pour l’étude et l’analyse de la jurisprudence. Voir http://www.16aas.arbitr.ru/pract/metodicheskie_rekomendacii/2209.html (dernière consultation : 16/06/2017).
2 J. Derruppé, Fonds de commerce. Vente, Fermeture, Création, Cession occulte - RTD com. 1994, p. 243.
3 Voir arrêt de 10ème Cour d’appel (Moscou) du 1er juillet 2015, n°10FP-4411/15.
4 Cass. Req., 19 juin 1934, S., 1934, 1, p. 269.
5 Exemples jurisprudentiels tirés de l’ouvrage de L. Vogel, G. Ripert, R. Roblot, Du droit commercial au droit économique, Tome 1, LGDJ, 19è éd., 2010, p. 403.
6 Réforme introduite par la loi fédérale n°302-FZ du 30 décembre 2012 portant réforme des chapitres 1, 2, 3 et 4 du Code civil russe.
7 A. Reygobellet, C. Denizot, Fonds de commerce 2012/2013, Dalloz Action, 2è éd., p.45.
8 Loi Fédérale n°218-FZ du 13 avril 2015 « Sur l’enregistrement étatique des immeubles ».
9 Lettre d’information du Service Fédéral d’enregistrement n°9-1543-CB du 23 mai 2007.
10 et ce depuis la réforme introduite par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite « loi Macron ».
11 M.V. Kratenko, Zloupotreblenie sbobodoi dogovora // Wolters Kluwer Russia, 2010, p.51.
12 Art L.141-14 du Code de commerce.
13 Portnoy K., Pravovoe polozhenie kholdingov v Rossii / Nautchno-prakticheskoe posobie // Wolters Kluwer Russia, 2004, p. 221.
14 Ibid p 221.