La Malaisie est un pays pionnier, qui domine le marché des sukuk : le premier sukuk international a été émis par la Malaisie en 2002, et le pays a émis 58 pour cent des sukuk mondiaux en 2015¹.

Les sukuk (sakk au singulier) sont définis en droit malaisien comme “l’échange d’un bien conforme à la Charia en contrepartie d’une considération financière appliquant les principes de la Charia, et ne sont pas l’échange d’un papier en contrepartie d’une somme d’argent avec un intérêt” (Centre Malaisien de la Finance Islamique Internationale, MIFC).

Les sukuk ne sont pas définis en droit français et ne font l’objet d’aucune loi spécifique. Toutefois, le rapport Marini (Rapp. Sénat, n° 442, 2008-2009, fait au nom de la commission des finances et déposé le 27 mai 2009 dans le cadre d’une proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises), qui notait que le régime de la fiducie français était inadapté à l'émission de sukuk, et en proposait, infructueusement, une réforme, définit les sukuk comme “[...] des titres représentant pour leur titulaire un titre dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou plusieurs actifs détenus par l’émetteur, affectés au paiement de la rémunération et au remboursement des sukuk. Leur porteur bénéficie d’un droit indirect sur ce ou ces actifs qu’il peut exercer en cas de défaillance de l’émetteur. Le ou les actifs concernés sont des actifs tangibles ou l’usufruit de ces actifs tangibles.”. Les sukuk sont donc l’équivalent dans la finance islamique, des obligations que l’on connaît dans les droits occidentaux, à ceci près qu’ils ne reposent pas sur une émission de dette (on n’utilisera donc pas le terme “obligation islamique”, mais uniquement “sukuk” ici). Ils font également l'objet d'une négociation sur les marchés réglementés français depuis 2008².

Au niveau mondial, la grande majorité des sukuk sont régis par la common law et émis conformément aux principes de la Charia. On trouve plusieurs raisons à ce fait : la common law est plus flexible que le droit civil, la grande majorité des sukuk sont émis dans des pays de common law, comme la Malaisie, et surtout, les tribunaux anglais sont un choix privilégié des parties en matière de résolution des litiges touchant au droit financier. La section 258 de la Loi malaisienne sur les Services des Marchés Financiers de 2007 (Capital Market Services Act 2007, CMSA) dispose par ailleurs que les sukuk émis en droit malaisien doivent être structurés via un trust, mécanisme issu de la common law.

Toutefois, le trust n’existant pas en droit français, et la laïcité étant un principe fondamental inscrit dans l’article 1 de la Constitution de 1958, le sakk apparaît comme un véritable ovni pour le droit français. Pourtant, des mécanismes similaires existent, développés notamment sous l’influence de la Commission des Finances du Sénat, comme la fiducie, et la finance islamique se développe rapidement.

Le régime juridique malaisien des sukuk peut-il trouver son équivalent en droit français, en dépit des divergences classiques opposant les systèmes de common law et droit civil ?

Afin de comparer le régime du trust prévu par la section 258 du CMSA pour bâtir les sukuk en droit malaisien, et le droit français, il convient tout d’abord de contraster la création et structuration des sukuk (I), puis le choix par les parties de la loi applicable à ces instruments (II), avant de s’attacher plus en détail à la question du droit de propriété dans les trusts et la fiducie (III).

 

I. La structuration des sukuk

 

La section 258 du CMSA régit le mécanisme de structuration des sukuk (A) afin de produire un instrument conforme aux principes de la Charia (B). Toutefois, l’application de la loi coranique à l’acte constitutif de trust soulève certaines interrogations (C).

 

A. La structuration des sukuk : le montage

La section 258 (1) du CSMA dispose que “toute personne qui émet, offre à la souscription ou à l’achat toute obligation, doit [...] signer un acte constitutif de trust conformément aux conditions de la section 259, [et] nommer un trustee [...].”. Les sukuk étant considérés en droit malaisien comme des obligations, ils doivent ainsi être structurés sous la forme d’un trust. La sanction attachée à la violation de la section 258 (1) entraîne une amende d’un maximum de 3 millions de ringgit (environ 650.000 euros) et/ou une peine de prison d’une durée maximale de 10 ans. En pratique, un special purpose vehicule (SPV) est donc créé par la personne souhaitant lever des fonds. Cette entité indépendante détient les actifs en trust. Elle émet des titres financiers aux investisseurs (sukuk), qui sont rémunérés par les revenus fournis par les actifs détenus en trust par la SPV.

 

En France, selon l’Autorité des Marchés Financiers (“Admission aux négotiations d’obligations islamiques (sukuk) sur un marché réglementé français”, 2 juillet 2008³), les sukuk peuvent reposer sur différents types de structures dont les principales catégories sont la titrisation (sukuk “dont la rémunération et le remboursement reposent principalement sur des actifs sous-jacents” (asset-backed securities en anglais)), et les sukuk “dont la rémunération et le remboursement sont fondés sur des actifs sous-jacents, mais dans lesquels les investisseurs se reposent principalement sur l’engagement d’une ou plusieurs entités pour tout ou partie des paiement dus au titre des sukuk”. Et si la France a signé la Convention de la Haye de 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, le trust n’existe pas en droit français. Une première incompatibilité considérable apparaît donc avec le droit malaisien. Mais il existe un mécanisme équivalent, la fiducie. La fiducie est définie à l’article 2011 du Code civil comme “l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires”. Pourtant, ce montage n’est pas équivalent au trust, au regard des divergences de la notion du droit de propriété que nous développerons en II.

 

B. La structuration des sukuk : les principes sous-jacents

 

Deux principes sous-tendent et gouvernent les sukuk en droit malaisien : le principe de la prohibition de l’intérêt, et le principe du partage des profits et des pertes.

L’interdiction de l’intérêt est un principe fondamental de la finance islamique, et se trouve au coeur de la Charia : la Charia interdit les intérêts sur somme d’argent, ou riba. Cette prohibition remonte au Moyen-Age et, si elle est n’est pas intégrée directement dans la loi malaisienne, repose sur les Sourates 2:275, 276 et 278 du Coran. C’est en vertu de ce principe que l’émission d’un sakk doit être adossé à un actif tangible pour que la rémunération du porteur de celle-ci soit fonction de l’actif sous-jacent. Contrairement à un titre adossé à un actif classique (asset-backed security), les détenteurs des sukuk ne reçoivent pas un intérêt fixe et commun à l'avance, mais supportent un risque de crédit et reçoivent une part de profit, ce qui leur permet d’échapper à la prohibition du riba.

Le partage des profits et des pertes est le second principe qui sous-tend le mécanisme du sakk, contrepartie de la prohibition du riba : le montant du remboursement de son capital au porteur d’un sakk est fonction de la valeur du bien en question. C’est ici que le trust se révèle utile : le trustee a l’obligation de ne pas utiliser le bien mis en trust pour son propre bénéfice, et est donc interdit de lui faire produire tout intérêt. Par ailleurs, comme la rémunération des porteurs de sukuk et le remboursement du capital dépendent de l’actif, ce principe est respecté.

On notera que ces deux principes, adoptés en droit malaisien, ne semblent pas être contraires à l’ordre public français, comme le souligne François Barrière⁴. Mais la Charia peut-elle être choisie par les parties pour régir leur contrat de sukuk en droit français ?

 

II. La loi applicable au contrat régissant les sukuk

 

Si le choix de la loi applicable à l'acte constitutif de trust structurant les sukuk est aisé en droit malaisien (A), il est plus ardu en droit français, compliquant par là-même l'émission de ces instruments (B).

 

A. Le choix de la loi applicable au contrat de trust en droit malaisien

 

En droit malaisien, les sukuk doivent être émis via un trust en vertu de la section 258 (1) (a) du CSMA 2007, et un acte constitutif de trust (“trust deed”, un contrat de trust) doit être établi. Cet acte est régi par la loi choisie par les parties.

En droit malaisien, les parties peuvent choisir comme loi applicable à cet acte la loi malaisienne, la loi d’un autre État, la Charia, ou une combinaison de la Charia et de la loi d’un État.

En effet, la Malaisie est un pays musulman, et l’article 3 de la Constitution fédérale, entrée en vigueur le 27 août 1957, reconnaît l’Islam comme religion officielle du pays. La Charia est donc une lex loci. Toutefois, l’article 160 de la Constitution fédérale, qui définit la notion de “droit”, admet le droit anglais de la common law comme une source du droit malaisien, et les articles 3 et 5 de la Loi Civile de 1956 (Civil Law Act 1956) disposent que les principes du droit anglais de la common law et les règles de l’equity sont applicables en droit commercial, bancaire et financier. Ainsi, la Charia et le droit anglais de la common law coexistent en droit malaisien, et les parties à un trust peuvent choisir l'une ou l'autre comme loi applicable à leur acte.

 

B. Le choix de la loi applicable au contrat de fiducie en droit français

 

En France, la question est plus complexe. La Convention de Rome de 1980, dans son article 1(1) disposait que “les dispositions de la présente convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles”. Cette disposition a été interprétée à plusieurs reprises par les cours anglaises comme une obligation par les parties de désigner la loi nationale d’un État (ainsi, dans l’arrêt Shamil Bank of Bahrain EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and Others [2004] EWCA Civ 19, la cour d’appel anglaise note que la Charia n’est pas une loi nationale, et ne peut donc régir le contrat en l’espèce). On note que cette interprétation paraît plus claire en lisant la version anglaise de l’article 1(1) de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui inclut le terme “entre différents pays”, à la différence de la version française : “the rules of this convention shall apply to contractual obligations in any situation involving a choice of laws of different countries”.

Mais cette divergence de traduction et l’interprétation des cours anglaises sont maintenant obsolètes, dans la mesure où la Convention de Rome de 1980 a été remplacée par le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), qui dispose dans son article 3(1) que “le contrat est régi par la loi choisie par les parties”, et dans son préambule 13 “le présent règlement n'interdit pas aux parties d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale.”. Ainsi, en vertu de Rome I, la Charia peut désormais être choisie comme loi applicable au contrat.

Toutefois, plusieurs freins à ce choix apparaissent : tout d’abord, les juridictions françaises n’ont pas eu jusqu’à présent l’occasion de se prononcer sur une telle stipulation contractuelle. Par ailleurs, la Charia n’est pas un droit codifié et est sujette à des interprétations divergentes, en fonction des diverses écoles coraniques, ce qui est fait un droit instable. Il paraît donc pour l’instant improbable que les parties choisissent la Charia comme loi applicable. Elles pourront toutefois, comme c’est le cas en Malaisie, faire référence aux principes coraniques et imposer une réserve de conformité des sukuk à la Charia (on parle d’ailleurs de “shariah-compliant deed”, un acte conforme à la Charia).

Derrière ces divergences dans la structuration des sukuk, outre des questions purement culturelles, se trouve également une différence fondamentale ayant trait au droit même de propriété.

 

III. Le droit de propriété, au coeur des sukuk

 

La différence de structuration des sukuk en droits malaisien et français, ou civiliste de manière plus globale, tient à la définition différente du droit de propriété dans ces deux droits (A). Des pays civilistes ont toutefois apporté une solution à cette divergence (B).

 

A. Le droit de propriété dans les différents systèmes juridiques

 

Les porteurs de sukuk doivent disposer d’un droit de propriété sur les actifs sous-jacents : l’Accounting and Auditing Organization for Islamic Finance Institutions (AAIOFI) dispose ainsi que “investment sukuk are certificates of equal value representing undivided shares in ownership of tangible assets, usufruct and services or (in the ownership of) the assets of particular projects of special investment activity”, c’est-à-dire que les sukuk représentent une part en propriété de biens, de droits d’usufruit, de prestations de services. Ce droit n’est donc pas, en common law, un droit direct sur la chose, mais se rattache à une valeur économique, le bénéfice économique tiré du sakk étant fonction du bien sous-jacent. Ainsi, l’approche de la propriété en droit anglais repose sur les intérêts qui peuvent être retirés de la chose. Le trust est particulier dans la mesure où il crée une dualité de la propriété : le trustee dispose de la legal ownership (propriété juridique), tandis que l’equity attribue au bénéficiaire l’equitable ownership (propriété économique). Cette dualité de la propriété permet de se conformer aux standards de l’AAOIFI, qui exigent que le porteur de sukuk soit titulaire d’un véritable droit de propriété sur les actifs sous-jacents.

Cette dualité du droit de propriété existe également dans la Charia.

 

En droit français, la notion de propriété repose sur la célèbre théorie du patrimoine d’Aubry et Rau, développée pour la première fois dans le Cours de Droit Civil Français d'après la méthode de Zachariae, 1873, tome 6, paragraphe 573, et qui fait toutefois maintenant l'objet d'exceptions : toute personne a un patrimoine, toute personne n'a qu'un patrimoine, il n'existe pas de patrimoine sans qu'une personne n'en soit à sa tête. La propriété est définie à l’article 544 du Code Civil de la manière suivante : “la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.” La propriété réunit donc toute les utilités du bien, a vocation à perpétuité, et est exclusive.

Cette conception entre en conflit avec l’esprit même du trust tel qu’il est prescrit par la section 258 du CSMA de 2007 : en droit français, le fiduciaire n’est pas le seul maître de la chose mais davantage un gestionnaire de celle-ci, aux pouvoirs limités dans le temps (la fiducie étant limitée à 99 ans à compter de la signature du contrat, conformément à l’article 2018-2° du Code civil).

Enfin, la Direction générale des finances publiques, dans une instruction du 23 juillet 2010 4FE/S2/10 publiée dans le Bulletin Général des Impôts dispose par ailleurs, que le porteur de sukuk “[...] bénéficie d’un droit assimilé à un droit de copropriété direct ou indirect sur ce ou ces actifs.”. Ainsi, il existe une absence relative d’autonomie du patrimoine fiduciaire face au patrimoine personnel du fiduciaire ou personnel du constituant.

 

B. La solution des autres pays civilistes : l'exemple de l’Indonésie

 

La limite inhérente au droit de propriété, toujours présente en droit français, a été contournée par de nombreux pays civilistes.

C’est le cas de l’Indonésie : pays de tradition civiliste, l’Indonésie a introduit en 2008 la Loi n°19 de 2008 sur les Sukuk Souverains, qui introduit les sukuk en droit indonésien, et crée une distinction entre droit du bénéficiaire sur la chose (“beneficial, ou equitable, right”) et le titre sur le chose (“legal title, ou legal ownership”). En vertu de la loi indonésienne n°1 de 2004, l’aliénation ou la vente de biens dont l’État est propriétaire est en effet interdit. Cette scission du droit de propriété permet ainsi à l’État de vendre son droit de bénéficiaire, tout en conservant son titre de propriété, respectant ainsi la loi n°1 de 2004. Le sakk peut donc reposer sur l’aliénation ou la location du droit de bénéficiaire de l’État sur son bien (par exemple, un immeuble, un terrain, ou un projet), et le porteur du sakk, détenteur du droit de bénéficiaire, peut louer son bien au gouvernement en échange d’un prix fixe (“coupon”).

Les études et projets de lois se multiplient dans les pays civilistes (Japon, Corée du Sud, Turquie) pour contourner l’obstacle attaché à la notion de propriété, et il est vraisemblable que des solutions juridiques innovantes seront introduites à l’avenir, tant dans ces pays, qu'en France. Dans cette attente, les sukuk restent des instruments atypiques dans ces pays.

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¹ Source : Moody’s (http://www.thestar.com.my/business/business-news/2015/05/21/moodys-says-malaysia-remains-largest-sukuk-market/, consulté le 29 avril 2016).

² Source : AMF, Admission aux négociations d'obligations islamiques (sukuk) sur un marché réglementé français, Note en date du 2 juillet 2008. Accessible ici : http://www.paris-europlace.net/files/Sukuk_AMF.pdf, consulté le 30 juin 2016.

³ Ibid.

⁴ François Barrière, Propriété, fiducie et sukuk, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 10 Mars 2011, n° 10, 1203.

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Bibliographie

Législation, circulaires et rapports

• Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Journal officiel n° C 027, 26/01/1998.
• Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), Journal officiel n° L 177/6, 04/07/2008.
• Convention de la Haye de 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance.
• Code Civil.
• Bulletin Officiel des Impôts, Instruction du 23 juillet 2010 4FE/S2/10.
• Rapport Sénat Marini, n° 442, 2008-2009, fait au nom de la commission des finances et déposé le 27 mai 2009 dans le cadre d’une proposition de loi tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises.
• AMF, Admission aux négociations d'obligations islamiques (sukuk) sur un marché réglementé français, Note en date du 2 juillet 2008.
• Paris Europlace Islamic Finance Law Committee, French Sukuk Guidebook, Novembre 2011.

 

• AAOIFI, Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions Shari’a Standards, Standard 17, 2008.
• Malaysian Federal Constitution.
• Malaysian Civil Law Act 1956.
• Malaysian Capital Market Services Act 2007.
• Securities Commission Malaysia, Guidelines on Sukuk, 8 Janvier 2014 : http://www.sc.com.my/wp-content/uploads/eng/html/resources/guidelines/bondmkt/sukukGuidelines_08012014.pdf, consulté le 30 juin 2016.
• Indonesian Law 1 of 2004.
• Indonesian Law 19 of 2008.

 

Ouvrages et articles

• Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français d'après la méthode de Zachariae, 1873, tome 6.
• F. Barrière, Propriété, fiducie et sukuk, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 10, 10 Mars 2011, 1203.
• J. Charlin, Fiducie, sukuk et autres murabaha ou ijara - À propos de la finance islamique, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 41, 8 Octobre 2009, 1946.
• M. A. Karim, Sukuk in Indonesia: a legal review, Legal Guide 2007, islamicfinancenews : http://www.kantakji.com/media/7812/f199.pdf, consulté le 30 juin 2016.
• M. El Gari, Sukuk, An economic and Shariah examination, KAAU, 19 novembre 2011.
• B. Mallet-Bricout, Le fiduciaire propriétaire ?, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 8, 25 Février 2010, 1191.

 

Jurisprudence

• Shamil Bank of Bahrain EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd and Others [2004] EWCA Civ 19.