En 2014, la police fédérale Allemande a recensé 4520 cas d’immigrations illégales, rien que sur les réseaux routiers empruntés par les bus en provenance de  l’étranger. Parmi les cas recensés, la plupart, réfugiés ou non, proviendrait de pays africains, de Syrie, ou encore de certains pays de l’Est dont l’Ukraine[1].  Avec l’Action « Amberlight » d’avril 2015, plusieurs forces de polices de différents États de l’Union ont recueilli des données sur des immigrants illégaux au sein des aéroports.  La lutte contre l’immigration est devenue une priorité au sein de l’UE et reste encadrée par le droit. À cet égard, la limite entre les mesures utilisées pour lutter contre l’immigration illégale et la protection des libertés et droits fondamentaux apparait très fine lorsque l’on se penche sur le concept de discrimination. La lutte contre la discrimination est pourtant une obligation pour les États membres de l’Union Européenne et si elle est mise en rapport avec l’immigration illégale, les regards se posent très vite sur la pratique du profilage ethnique.

A travers les récents évènements à Ferguson[2] et diverses villes des États Unis, le profilage racial ou ethnique a regagné l’attention, même si cette pratique n’a jamais vraiment quitté l’ordre du jour. La Gauche française avait prévu diverses mesures afin de limiter cette pratique, comme l’instauration de la remise d’une « attestation de contrôle » aux individus contrôlés. La France a également officiellement accepté les recommandations pour mettre fin au profilage ethnique lors d’une session du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies à Genève le 6 juin 2013. Cette mesure « d’attestation de contrôle » qui est employée en Angleterre et qui a fait ses preuves, n’a finalement jamais vu le jour en France[3]. En Allemagne, des Länder se penchent actuellement sur la possibilité d’établir une procédure similaire lors des contrôles d’identité.

Le profilage ethnique trouve également ses limites dans la jurisprudence des différents États membres. En France comme en Allemagne, des évolutions sont encore attendues avec différentes affaires qui ont été portées en appel.  En Allemagne le débat porte essentiellement autour du § 22. 1. a de la Loi de la police fédérale (Bundespolizeigesetz-BPolG). Différents acteurs, organismes de l’UE et société civile, s’opposent à la pratique du profilage ethnique et souhaitent son interdiction. Ce travail se penchera principalement sur l’approche allemande de la question du contrôle au faciès qui y est traduit par « racial profiling ». Comme ailleurs au sein de l’Union, différents acteurs allemands en souhaitent l’interdiction

On constate très vite qu’on peut uniquement conclure à  l’illégalité «vraisemblable» du profilage ethnique (I). Pour parvenir à une reconnaissance définitive de son illégalité, il faudrait tout d’abord s’entendre sur une définition unique (A) afin de pouvoir lui opposer les sources textuelles de lutte contre la discrimination, voire de les compléter (B). Le rôle des juges allemands n’est pas des moindres car c’est également à eux qu’il est fait appel pour reconnaitre l’illégalité de la pratique (II).  Le § 22. 1. a du BPolG allemand est jusqu’à présent, au niveau fédéral, la norme principale justifiant le contrôle au faciès (A), mais les juges tendent timidement vers une reconnaissance du caractère discriminatoire de cette pratique (B).

I. L’illégalité vraisemblable de la pratique du profilage ethnique.

A. Le souhait d’une définition unique.

Le profilage ethnique n’a pas encore de définition unique, codifiée dans le droit européen. Plusieurs définitions ont été proposées par la société civile et des organismes de l’UE à travers des rapports et des études relatifs au sujet.  Selon le réseau européen contre le racisme (ENAR), le profilage ethnique ou racial peut se définir « comme le recours, par les officiers de police ou des services de sécurité, de l’immigration et des douanes, à des généralisations reposant sur la race, l’ethnicité, la religion ou l’origine nationale, plutôt qu’à des  éléments liés au comportement individuel ou à des indices objectifs, pour appuyer les soupçons sur la base desquels seront engagées des actions discrétionnaires de maintien de l’ordre ».[4] L’ECRI (Commission européenne contre le racisme et l’intolérance) le définit comme « l’utilisation de la police, sans justification objective et raisonnable, de motifs tels que la race, la couleur, la langue, la religion, la nationalité ou l’origine nationale ou ethnique dans des activités de contrôle, de surveillance ou d’investigation ». [5]

Cette forme du profilage illégale car discriminatoire est à distinguer du « profilage criminel » ou du  « profil de suspect » qui restent soumis à des conditions de légalité. Le profilage criminel reste légal s’il repose sur des facteurs objectifs et des indicateurs pertinents d’une activité criminelle. A l’inverse si les descriptions transmises aux forces de l’ordre par les témoins sont trop générales, le profil de suspect peut entrainer un ciblage abusif d’individu[6]. L’Agence des droits fondamentaux de l’Union Européenne (FRA) renvoie directement à la notion de profilage ethnique « discriminatoire ». L’ajout de l’adjectif discriminatoire pourrait laisser supposer qu’il existe une forme de profilage ethnique qui ne le serait pas. Cependant, cette interprétation ne peut pas être conciliée avec les différentes normes réglant la matière (infra) et constitue un amalgame avec le concept de « profilage criminel »[7]. Cela reflète également le besoin urgent d’une définition unique du profilage ethnique au sein de l’Union.  

Le profilage ethnique est une pratique qui peut être observée sous diverses formes. Déjà en 2009 l’ENAR rappelait que cette pratique pouvait souvent être observée dans le choix qu’opèrent les policiers lorsqu’ils décident qui ils vont arrêter dans la rue afin de procéder à un contrôle d’identité, un interrogatoire, des fouilles, voire une garde à vue. Une autre forme est celle appliquée lors d’un forage de données ou la conduite de recherches automatisées dans les bases informatiques, comme par exemple dans le cadre de la lutte contre le terrorisme[8].

B. Des sources textuelles de lutte contre la discrimination opposables mais insuffisantes.

Les normes antidiscriminatoires internationales et communautaires sont les premières opposables au profilage ethnique si la définition retenue inclut des critères de race, d’origine ethnique voir de couleur ou d’autres critères similaires. Les articles 2. 1 et 26 du pacte international sur les droits civils et politiques ainsi que la convention internationale pour l’élimination de toutes les formes de discriminations raciale, comptent parmi les sources textuelles de lutte contre la discrimination au niveau international. Dans le même domaine, l’article 14 de la convention européenne des droits de l’homme apparait comme la source principale au niveau régional.  Ces textes citent explicitement les critères de la race et de la couleur comme fondement illégaux de pratiques discriminatoires. Tout comme la France, ces traités ont été ratifiés par l’Allemagne. Conformément à l’article 59.2 de la Loi fondamentale allemande (GG-Grundgesetz), ils y ont valeur de loi. Selon l’article 20. 3 GG, la police et la justice allemande ont pour obligation de s’y conformer.

Cette pratique viole également des sources nationales allemandes de lutte contre la discrimination. Dans l’article 3.3 GG, le constituant allemand a interdit les discriminations fondées sur les critères suivant : le sexe, la race, l’ascendance, la langue, la patrie ou l’origine, la croyance ainsi que les opinions religieuses ou politiques, ou un handicap. La notion de race englobe également celle de la couleur[9].

Toujours au niveau national, des sources textuelles de lutte contre la discrimination ne sont pas invocables dans le cadre d’un contrôle d’identité. L’AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetzt) source première de lutte contre la discrimination au niveau national et qui protège les fonctionnaires et les juges, ne s’étend pas aux activités policières. Les victimes d’un contrôle au faciès ne disposent donc pas de l’allègement de la charge de la preuve que prévoit le § 22 AGG. Ce paragraphe énonce pourtant que la victime doit présenter des indices laissant supposer une discrimination sur le fondement du §1 AGG. Ce dernier reprend plusieurs critères énumérés dans l’article 3. 3 GG, notamment la race et l’origine. Dans le cadre du § 1 AGG cependant, l’origine est explicitement ethnique. Les indices sont des indications ou points de repère, qui démontrent qu’il y a bien eu discrimination. L’ECRI recommande l’extension de l’AGG au secteur public pour lutter contre le profilage ethnique[10].

A titre de comparaison, en France, lors d’un contrôle d’identité, l’individu contrôlé ne se voit pas remettre de preuve matérielle du contrôle ou de son motif. En Allemagne, certains Länder dont le Land de Berlin, envisagent d’introduire une telle mesure qui pourrait constituer une alternative au § 22. AGG.

À la vue de la jurisprudence française, la remise d’une preuve d’un contrôle et de son motif, serait également souhaitable. Effectivement,  le TGI (tribunal de grande instance) de Paris a relevé  que les dispositions de l’article 9 du code de procédure civile mettent à la charge des parties de prouver les faits, et qu’elles ne peuvent pas invoquer la loi du 27 mai 2008 (équivalent de l’AGG allemand) sur l’aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination. Il précise que l’application de la loi du 27 mai 2008 vise les relations professionnelles entre employeurs et salariés[11] et que « les témoignages apportés apparaissent insuffisants même lorsqu’ils sont associés à des études sociologiques sur les « contrôles au faciès » pour démontrer les faits allégués“. Il semble de ce fait impossible pour les victimes de contrôle au faciès de prouver une quelconque discrimination.

II. Une jurisprudence souhaitée de l’illégalité du profilage ethnique.

A. Le § 22. 1. a BPolG, source du contrôle au faciès.

En Allemagne c’est le § 22. 1. a BPolG (Bundespolizeigesetz) qui alimente le débat autour du contrôle au faciès. Le paragraphe énonce: « La police fédérale allemande peut dans le but d’empêcher ou de prévenir l’immigration illégale sur le territoire fédéral, brièvement arrêter toute personne, l’interroger et exiger la présentation d’une pièce d’identité ou d’un document permettant le franchissement de la frontière ainsi qu’examiner les objets transportés. Cette compétence est limitée aux trains et aux infrastructures ferroviaires fédérales (§3 BPolG) si  la situation constatée ou l’expérience de la police des frontières laissent supposer une immigration illégale,  aux aéroports ou aux infrastructures aéronautiques destinées à un trafic aérien international ».

Lors de son élaboration, cette norme a, avec le § 23 BPolG (qui se limite aux zones frontalières), compensé les contrôles frontaliers dans l’espace Schengen[12]. Dans l’arrêt Melki, la CJUE[13] avait cependant rappelé l’importance de garantir que l’exercice pratique des compétences des autorités de polices des États membres de l‘UE ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières[14]. Contrairement à l’article 78-2 du code pénal français, la norme allemande vise explicitement l’immigration illégale ce qui lui octroie le même effet que les vérifications aux frontières. De plus, ces contrôles peuvent être effectués en dehors de tout soupçon. La législation des länder contient des normes similaires. Selon l’institut allemand pour les droits de l’homme, le contrôle d’identité effectué sur le fondement du § 22. 1. A BPolG est contraire à l’autodétermination informationnelle (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) découlant du droit général de la personnalité (Art. 2.1 GG combiné avec l’article 1.1 GG).

Mais cette norme est également susceptible de favoriser des contrôles au faciès. Ainsi en 2010, un jeune étudiant allemand s’est vu contrôler dans un train entre Kassel et Frankfurt alors qu’il voulait rendre visite à ses parents. Il refusa de s’identifier, suite à quoi les agents procédèrent à une fouille de ses affaires. Ne trouvant pas de documents attestant de l’identité du jeune homme ils le firent descendre du train et l’amenèrent au bureau de la police fédérale de Kassel, où l’identité fut confirmée. L’affaire fut portée devant le tribunal administratif de Coblence ou le jeune homme invoquait une violation de son droit à l’autodétermination informationnelle et donc le caractère inconstitutionnel du § 22. 1. a BPolG. Au cours de la procédure l’un des agents affirma que les contrôles étaient effectués à l’encontre de personnes qui apparaissent comme étant étrangères à l’espace Schengen. Pour cela les agents s’orienteraient, entre autres à la couleur de peau, confirmant ainsi les dires du jeune homme. Le demandeur avait également formulé une demande d’aide judiciaire qui lui a été refusée en raison de l’échec certain du procès. Et effectivement, après avoir rejeté l’argument d’inconstitutionnalité du § 22. 1.a vis-à-vis du droit individuel à l’information, le tribunal reconnut la conformité du contrôle effectué avec cette norme. Il  releva que le contrôle avait été effectué sur un trajet reliant l’aéroport international de Francfort avec un centre de premier accueil se situant à Gießen et que les défendeurs avaient démontré de manière plausible qu’au vu de la situation constaté ainsi que de l’expérience de la police des frontières, le trajet en question était utilisé à des fins d’immigration illégale.

Mais le tribunal alla bien plus loin que la simple reconnaissance de la légalité de la mesure fondée sur le § 22. 1. a BPolG. Dans sa décision de 2012, il reconnut que les contrôles pouvaient être effectués de manière aléatoire et que le choix des personnes pouvait être orienté en s’en tenant à « leur apparence »[15]. La décision du tribunal administratif de Coblence a suscité une réaction d’indignation de divers organismes. Une telle pratique incluant le critère de l’apparence comporte selon l’ENAR des appréciations raciales. Or la définition du profilage ethnique retenue, devrait prendre en compte des situations dans lesquelles la race ou l’origine ne sont pas les facteurs déterminants pour déclencher l’action policière[16].

B. Une timide reconnaissance du caractère discriminatoire du contrôle au faciès par la justice allemande :

Au vu des arguments invoqués pour motiver la décision et alors que l’étudiant avait été contrôlé en raison de sa couleur, il apparait qu’à aucun moment le tribunal ne s’est référé aux normes établies dans le cadre de la lutte contre la discrimination.

L’affaire a été portée devant la cour administrative d’appel (OVG Oberverwaltungsgericht) de Rhénanie Palatinat. Après avoir entendu le témoignage des agents et recueilli les preuves, la Cour a clairement fait savoir aux parties que le contrôle d’identité effectué à l’encontre du jeune homme était illégal car la couleur de peau avait été le critère déterminant du contrôle et que la mesure aurait été effectuée en violation de l’article 3. 3 GG. Le représentant de la police fédérale s’excusa auprès du jeune homme et les parties consentirent mutuellement à l’abandon des poursuites. La décision du tribunal de Coblence a été déclarée sans effet[17]. 

La Cour d’appel a ainsi énoncé un principe selon lequel le « racial profiling » ou contrôle au faciès est discriminatoire sans pour autant avoir rendu une jurisprudence.  Cette ambiguïté se fait déjà ressentir dans des décisions plus récentes.

 Ainsi dans une autre décision relative à l’aide judiciaire de 2013, le tribunal de Coblence alla jusqu’à légaliser le contrôle au faciès et le recours à des critères qui sont pourtant explicitement interdits. Selon le tribunal les contrôles effectués sur le fondement du § 22. 1.a BPolG ne sont pas illégaux  même s’ils sont rattachés à la couleur ou aux traits de la personne contrôlée, étant donné que leur finalité   est de lutter contre l’immigration illégale. Dans le cadre de cette mission la police devrait pouvoir prendre en considération des critères qui permettent de conclure sur le pays d’origine[18]. Cette décision fut également déclarée sans effet par la cour administrative d’appel de Rhénanie Palatinat.

Dans une autre affaire plus récente de 2014, le tribunal administratif de Coblence a une fois de plus, eu à décider de la légalité d’un contrôle d’identité effectué sur le fondement du § 22. 1. a BPolG. Les membres d’une famille allemande affirmaient avoir été contrôlés uniquement en raison de leur couleur. Dans cette affaire le tribunal a jugé que le contrôle effectué ne remplissait pas les conditions prévues au § 22. 1. a BPolG. Le train dans lequel le contrôle avait été effectué était un train régional, dont les points de départ et d’arrivée se situaient sur le territoire fédéral, ne passait pas par un aéroport ou un port, et n’atteignait pas ou ne dépassait pas les frontières avec un autre État. Le tribunal a également limité le champ de compétence du contrôle en l’absence de tout soupçon. Celui-ci n’est légal que lorsqu’il existe, selon l’expérience ou la conviction de la police des frontières, un lien direct avec l’immigration illégale[19].

Cette décision marque une nouvelle approche des tribunaux administratifs allemands  du § 22. 1. a BPolG. On ne peut toutefois que constater, qu’une fois de plus, le tribunal ne s’est pas penché sur le caractère discriminatoire de la norme ou de la mesure. La pratique du contrôle au faciès se voit donc limitée mais pas interdite. Les agents de la police fédérale ont fait appel[20].

Il est de ce fait important qu’une jurisprudence soit rendue en reprenant le principe énoncé par l’OVG de Rhénanie Palatinat qui, pour l’heure, ne sert que timidement de ligne directrice. Un moyen pour y parvenir rapidement serait que les victimes de cette pratique saisissent davantage les tribunaux pour en faire reconnaitre l’illégalité. Une suppression du § 22. 1. a. BPolG n’est pas à exclure et est déjà revendiquée par la société civile. Il est incontestable que le profilage ethnique n’a pas sa place dans un État de droit. Il ne reste plus qu’à ce dernier de le reconnaitre.