Dans la vie quotidienne comme dans le monde du travail, il existe des stéréotypes liés à l’âge. Pour beaucoup, « les jeunes » sont considérés comme dynamiques et flexibles même s’ils manquent d’expérience. A l’inverse, « les vieux » auraient plus d’expérience mais résisteraient à l’usage de nouvelles technologies.

De ces a priori, résultent des discriminations qui s’analysent comme des différenciations contraires à l’égalité civile consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison de critères comme l’âge, le sexe, ou encore l’appartenance ou non à une ethnie, etc (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, 2008). Les personnes morales peuvent également être l’objet de discriminations. La définition proprement juridique de la discrimination sera étudiée au cours du commentaire.

La discrimination fondée sur l’âge se retrouve aussi bien lors de la procédure de recrutement, qu’au cours de l’exécution du contrat de travail ou au moment de sa rupture. En Allemagne, depuis 2006 un cinquième des cas dont s’occupe la Haute Autorité fédérale de lutte contre les discriminations concerne l’âge. Quant à la France, une étude de l’APEC publiée courant janvier montre que les discriminations « ressenties » à l’embauche persistent pour ce motif. En effet, 34% des cadres ont eu le sentiment de faire l’objet d’une discrimination lors de l’entretien de recrutement et l’âge est cité comme premier critère.

Pourtant, ces deux pays disposent de textes législatifs pour empêcher d’une part, et sanctionner d’autre part, les mesures discriminatoires. Ces textes résultent en grande partie de la transposition d’une directive européenne :  la directive  CE n°2000/78 du 27 novembre 2000, posant un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et traitant des discriminations fondées sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Malgré cette influence commune, les législations ne sont pas complètement semblables, et cela s’explique par le fait qu’il s’agit seulement d’une directive et non d’un règlement. En droit français, la discrimination apparaît dans le Code pénal et dans le Code du Travail. Le dispositif pénal date de 1972 mais il a été précisé et renforcé au fil du temps. Il est prévu aux articles 225-1 et suivants du Code pénal. Ainsi l’article 225-2 3° sanctionne l’employeur qui a refusé d’embaucher une personne en raison d’un des critères cités à l’article 225-1 dont l’âge fait partie. Parallèlement le Code du travail met en place dans ses articles L. 1132-1 et suivants un dispositif civil. La loi du 16/11/2001 transposant notamment la directive CE n°2000/78 a permis de corriger l’ensemble des règles préexistant, qui était marqué par une certaine incohérence et inefficacité. La loi du 18/01/2005 a ensuite opéré des modifications en ce qui concerne les conditions des offres d’emploi. De manière générale, aucune offre d’emploi ne peut contenir un des éléments de discrimination cités à l’art. L1132-1 (anc. art. L. 5321-2) et plus spécifiquement, la mention d’une limite d’âge supérieure dans une offre est prohibée, sous réserve des exceptions légales ou réglementaires (anc. art. L. 5331-2). Ce dispositif a ensuite été complété par la loi du 27/05/2008, dont l’apport essentiel réside dans la définition de la discrimination, absente jusque-là.

Contrairement à la France, l’Allemagne a transposé la directive de 2000 par une loi unique réglementant à la fois les discriminations dans le domaine de la vie civile et celles dans le monde du travail, d’où son nom Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), entrée en vigueur le 18/08/2006. L’Allemagne se différencie aussi de la France par son Code pénal, qui ne consacre aucun article spécifique à la discrimination.

Le 24/08/2012 la 8^ème Chambre de la Cour fédérale du travail (BAG) a statué sur un cas, dans lequel le défendeur avait publié en 2009 une offre d’embauche pour recruter deux collaborateurs âgés entre 25 et 35 ans. Le demandeur, âgé de 53 ans, postula pour l’emploi, mais n’obtint aucun entretien d’embauche. Il revendiqua alors une indemnisation sur le fondement de l’AGG car il estimait avoir été défavorisé de par son âge. Le Landesarbeitsgericht (LAG) de Berlin-Brandenburg avait rejeté la demande en considérant qu’il n’y avait pas eu violation du §7 Abs. 1 AGG, article relatif à l’interdiction de procéder à des différences de traitement fondées sur les critères du §1 AGG, comme l’âge notamment. Cette position se justifiait par le fait que le défendeur n’avait finalement embauché aucun autre candidat. Le BAG a jugé cet argument insuffisant pour refuser au demandeur une indemnisation et il a renvoyé l’affaire au LAG, pour que ce dernier vérifie que le demandeur soit apte de manière objective pour ledit emploi, condition de l’indemnisation, et pour contrôler également que l’âge était bien le motif du rejet de la candidature.

Ressort-il de l’étude de ce jugement une grande similitude des règles relatives à la discrimination entre le droit allemand et le droit français, sachant qu’il s’agit d’un thème réglementé par l’Union européenne ?

Le premier temps de la décision consiste à examiner la rigueur du fondement de la prétention, à savoir : s’agit-il d’un droit du §15 Abs. 2 AGG ? La AGG distingue dans son §15 plusieurs réparations possibles, contrairement au droit français (I). Dans un deuxième temps, la décision s’intéresse à la capacité objective du demandeur à répondre à l’emploi proposé et à la preuve d’une discrimination, éléments sur lesquels les deux systèmes se rejoignent plus ou moins (II).  

I Le droit à une réparation en cas de mesure discriminatoire lors d’une procédure de recrutement

L’indemnisation prévue au §15 Abs. 2 AGG, qui n’est pas la seule réparation possible, a un champ d’application défini trouvant à s’appliquer en l’espèce (A). Elle suppose comme condition préalable la violation du §7 AGG (B).             

1. Une différenciation des types de dommages absente du droit français

Le demandeur à l’action exige du défendeur une réparation sur le fondement du §15 Abs. 2 AGG, car il estime qu’il a été victime d’une inégalité de traitement en raison de son âge. Cette discrimination résulte pour lui du contenu de l’offre d’emploi publiée par l’employeur puisque celle-ci mentionne une tranche d’âge spécifique pour être embauché. Le §15 Abs. 2 AGG se limite à la réparation de dommages extrapatrimoniaux. Ces derniers consistent en la violation du droit à l’intégrité physique et morale de la personne, conséquence logique d’une discrimination. Le législateur en utilisant le mot Entschädigung exprime l’idée que cette réparation est accordée indépendamment d’une faute commise par l’employeur, contrairement au §15 Abs. 1 AGG. L’autre difficulté du §15 Abs. 1 AGG réside dans  le fait qu’il s’agit de l’indemnisation d’un dommage matériel. Dans le cadre d’une discrimination au moment du recrutement, le dommage matériel réside dans la perte de salaire de l’emploi offert. La réparation sur ce fondement en l’espèce aurait été compromise, car selon la jurisprudence le candidat doit prouver qu’en l’absence de discrimination il aurait dû être embauché (BAG, 19.08.2010). Le fait que le candidat soit meilleur que la personne finalement embauchée constitue un indice, mais pour arriver à le démontrer, le candidat devrait déjà avoir accès aux dossiers de candidatures des autres personnes. Or, ni la loi ni la jurisprudence ne lui reconnaissent un tel droit d’information. De plus, dans notre cas d’espèce, le défendeur avait finalement renoncé à embaucher une nouvelle personne. Par conséquent, le §15 Abs. 2 AGG semble bien être la disposition la plus appropriée. Le §11 AGG interdit qu’une offre pour un poste de travail comporte un élément discriminatoire mais la seule violation de cette obligation sert d’indice, et ne constitue en soi aucun dommage réparable. La seule réparation possible d’une telle discrimination réside dans le versement d’une somme d’argent. En effet, la règle de principe selon laquelle l’employeur dispose de la liberté de conclure ou non un contrat de travail avec telle personne interdit de forcer l’employeur à la formation de la relation de travail (§15 Abs. 6 AGG).

En droit français, le Code du travail prévoit dans son article L. 1132-4 la nullité de la mesure discriminatoire comme sanction civile, à laquelle s’ajoute la réparation du préjudice subi. Mais la question se pose de savoir quelle est la solution lorsqu’il s’agit de contester des mesures n’ayant pas la nature d’actes juridiques et qui, par conséquent, ne sont pas annulables ?  Le refus d’embauche fait partie de ces mesures. Comme en Allemagne, l’employeur choisit librement ses salariés, à condition tout de même que ce choix ne repose pas sur des motifs discriminatoires. Si un motif discriminatoire est à l’origine de la décision de l’employeur, la sanction sera celle du droit commun, à savoir l’allocation de dommages et intérêts, à défaut de pouvoir imposer le contrat à l’employeur. La similitude sur la réparation octroyée s’arrête là. En effet, le droit français ne distingue aucunement les différents dommages puisqu’il résulte de l’article L. 1134-5 que « Les dommages-intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée. ». De plus, cet article met en évidence le principe de la réparation intégrale. Le §15 Abs. 2 AGG exclut cette possibilité, puisque selon ce texte, la réparation attribuée doit être raisonnable et se limite obligatoirement au versement de trois mois de salaire en cas de refus d’embauche, dès lors que le candidat n’aurait pas été recruté même en cas de sélection exempte de discrimination.

Le droit à indemnisation suppose que le demandeur à l’action ait la qualité de Beschäftigte. Le §6 AGG définit le champ d’application personnel de la loi, par conséquent le terme Beschäftigte, et  dispose que les candidats à une relation de travail sont à considérer comme tels (§6 Abs. 1 Satz 2). Le fait que l’offre d’emploi en l’espèce vise des collaborateurs indépendants ne s’oppose pas à l’application de la AGG (§6 Abs. 3 AGG). L’étude du champ d’application personnel ne nécessite pas à ce stade que le candidat soit apte objectivement à l’emploi proposé dans l’annonce. Enfin, le statut de candidat n’exige pas comme condition préalable le caractère sérieux de la candidature d’un point de vue subjectif. En ce qui concerne l’employeur, il n’existe pas ici de difficulté particulière. Le §6 Abs. 2 AGG confère à celui qui emploie des personnes au sens du §6 Abs. 1 AGG le statut d’employeur. Il a été jugé que l’employeur est donc celui qui reçoit des candidatures pour une relation de travail définie (BAG, 19.08.2010). Le droit français précise également le champ d’application des dispositions relatives aux discriminations. L’article L. 1131-1 du C. trav. soumet ainsi à ces règles les employeurs de droit privé, leurs salariés ainsi que le personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé. L’article L. 1132-1 du C. trav. prohibant les discriminations lors du recrutement sous-entend que le candidat à un poste de travail entre dans la catégorie des personnes protégées.

2. La violation de l’interdiction de procéder à des discriminations comme condition nécessaire de la réparation

L’obtention d’une réparation sur le fondement du §15 Abs. 2 AGG suppose la violation de l’interdiction de procéder à des traitements inégalitaires. Cette interdiction découle du §7 AGG, considéré comme la norme fondamentale en droit du travail dans l’AGG.  A la lecture de ce texte, les employés au sens du §6 Abs. 1 AGG ne doivent pas être désavantagés pour une des raisons énumérées dans le §1 AGG. Conformément au §2 AGG qui définit le champ d’application matériel de la loi, cette règle s’applique également aux critères de sélection et aux conditions d’embauche. Le BAG estime que la discrimination directe du demandeur ne s’annule pas parce que le défendeur n’a finalement engagé personne pour l’emploi offert, contrairement à ce qu’avait conclu le LAG.

Avant de se prononcer sur le cas d’espèce, le BAG revient sur la définition de la discrimination directe donnée dans le §3 Abs. 1 AGG puisque si celle-ci existe, un manquement au §7 AGG est constaté. D’après le §3 Abs. 1 AGG, il y a discrimination directe, lorsqu’une personne subit, a subi ou aurait subi un traitement moins favorable qu’une autre personne dans une situation comparable, en raison d’un des motifs cités dans le §1 AGG, qui en dresse d’ailleurs une liste exhaustive. Le BAG va diviser la disposition du §3 Abs. 1 AGG en deux, en se prononçant d’abord sur la notion de traitement moins favorable. Ce dernier se concrétise par un inconvénient pour la personne. Selon la jurisprudence constante du BAG, dans le cas d’une décision exprimant un choix, en particulier pour une embauche, l’inconvénient existe dès lors que l’employé ne peut faire partie de la sélection, car il en est exclu préalablement. L’inégalité de traitement réside dans le refus de donner une chance à la personne (BAG, 16/02/2012). Ainsi, peu importe que la procédure de sélection ait abouti plus tard ou non à l’embauche d’un autre candidat. Cela se justifie par le fait que le candidat a droit à une procédure de recrutement affranchie de toute discrimination. L’issue de la procédure ne joue aucun rôle quant à la présence ou non d’une discrimination.

En droit français, l’article L. 1132-1 du C. trav. pose un principe de prohibition des discriminations. Comme en droit allemand, la liste des critères de discrimination est exhaustive mais elle est plus fournie. Par exemple, il est fait mention de la situation familiale ou de l’état de grossesse, non cités dans le §1 AGG. Mais on peut penser que la victime d’une discrimination sur ce motif pourra se fonder alors sur l’article 3 Grundgesetz, qui contient un principe général d’égalité. Si la France a transposé plus rapidement la directive de 2000, en revanche ce n’est que depuis 2008 qu’elle peut prétendre l’avoir fait correctement. En effet, la Commission européenne a mis en demeure la France à deux reprises et lui a également adressé un avis motivé pour ne pas avoir bien transposé trois directives communautaires dans le délai fixé, dont celle du 27/11/2000. La Commission reprochait notamment à la France l’absence de définition de la discrimination en matière d’emploi et de travail. Elle critiquait aussi cette transposition car la notion de comparaison n’apparaissait pas, tout comme la référence à des temps différents pour effectuer cette comparaison. La loi n°2008-496 du 27/05/2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a comblé ces lacunes par son article 1^er, définissant la discrimination directe et indirecte. Selon ce texte, « constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vrai ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation ou identité sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable ». On remarque que le législateur français a utilisé le futur antérieur à la place du conditionnel, contrairement à son homologue allemand et à ce qui résultait de la formule communautaire. Les sénateurs craignaient en effet que le conditionnel soit source d’insécurité juridique.

II La controverse sur la condition de la situation comparable et le problème de la preuve

La discrimination requiert que la personne, qui soit victime d’un désavantage, l’ait subi contrairement à une autre personne dans une situation semblable (A). Ce désavantage ne constitue une discrimination que s’il est lié à un motif considéré comme discriminatoire, ce qu’il faut arriver à prouver (B).

1. Une même condition théorique pour des conséquences pratiques différentes

La situation comparable est un élément de définition de la discrimination directe selon le §3 Abs. 1 AGG. L’aptitude objective du demandeur pour l’emploi constitue le critère de la situation comparable. La sélection de différentes personnes est comparable lorsqu’il s’agit de salariés, qui présentent une même capacité objective à occuper l’emploi proposé (BAG, 13.10.2011). La discrimination exige qu’une personne n’ait pas été sélectionnée ou n’ait même pas été prise en compte, bien qu’en soi elle dispose de la compétence requise pour satisfaire à l’emploi. Il en résulte que la qualification professionnelle évaluée de manière objective sert de critère pour confirmer ou infirmer l’existence d’une situation comparable, élément nécessaire pour une inégalité de traitement. La qualification professionnelle objective ne se déduit pas du profil d’exigence recherché par l’employeur. Cela permettrait en effet à ce dernier de contourner l’AGG. Seules les exigences liées à la compétence d’après les pratiques courantes dans le monde du travail sont déterminantes pour apprécier la qualification professionnelle. En l’espèce, le BAG ne se trouve pas en mesure de décider, en raison de constatations insuffisantes du LAG. Le BAG est seulement juge du droit et non du fait.

L’article 1^er de la loi du 27 mai 2008 prescrit également comme élément constitutif de la discrimination directe l’existence d’une situation comparable. Lors de litiges relatifs à des faits de discrimination, on constate trois attitudes différentes de la part des juges. Dans certains cas, le juge va chercher à déterminer l’intention des parties, bien que les textes ne commandent pas cette recherche. Dans d’autres cas, le juge va se contenter d’indices permettant d’établir un lien entre un acte et un motif discriminatoire. Dans la plupart des cas, les juges ne cherchent pas à comprendre les raisons à l’origine des actes. Le juge va alors déduire l’existence d’une discrimination de la seule comparaison entre la situation d’un salarié et celles d’autres salariés. Cette dernière attitude est celle conforme aux règles prévues désormais par la loi de 2008. Pourtant, la Chambre sociale de la cour de cassation a considéré que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés (Soc. 10/11/2009), ce qui remet clairement en cause l’apport de la loi de 2008 qui visait justement à faire mention de la situation comparable pour définir la discrimination directe.

2. Un régime probatoire similaire

Si le LAG décide que le demandeur est objectivement apte à occuper l’emploi proposé et que par conséquent il a subi une discrimination directe, il revient encore à cette juridiction de vérifier, que conformément à ce qu’affirme le demandeur, cette inégalité de traitement résulte d’un motif énuméré dans le §1 AGG, en l’espèce l’âge. Il suffit que l’âge du candidat soit une des raisons pour le refus de l’embauche, il n’a pas besoin d’en être la cause exclusive. Le lien de causalité entre le désavantage et la caractéristique discriminatoire se prouve selon la règle du §22 AGG. Cette disposition prévoit que le salarié satisfait à sa charge de la preuve, s’il présente des indices, laissant présumer une inégalité de traitement en raison d’un des critères prohibés. Cela signifie qu’il doit seulement démontrer des faits, qui rendent possible la causalité entre les deux. La preuve est donc facilitée et cette règle se justifie par le fait que le salarié est toujours en situation d’infériorité par rapport à l’employeur et que le premier est plus à protéger que le second. La violation du §11 AGG qui interdit de rédiger une offre d’emploi contenant un motif discriminatoire présume que l’inégalité de traitement se fonde sur la caractéristique mentionnée dans l’offre. Dès lors, il incombe à l’employeur de prouver que l’âge n’a joué aucun rôle dans sa décision, ce qui sera extrêmement difficile à prouver. Il peut également avancer l’argument selon lequel la différence de traitement est justifiée en se fondant sur le §10 AGG, qui permet de déroger dans une certaine mesure à la prohibition des discriminations fondées sur l’âge. Pour ne pas être condamné, il pourra aussi tenter de prouver que la candidature a été faite dans le seul but d’obtenir une indemnisation.

L’article L.1134-1 du C. trav. contient la même règle que le §22 AGG puisque « La personne discriminée présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. ». De la même manière, la suite de l’article inverse la charge de la preuve quand la victime a satisfait à son obligation. La décision est soumise à l’intime conviction du juge, qui peut en cas de besoin ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. La Chambre sociale de la Cour de Cassation a jugé que ces éléments de faits font l’objet d’une approche globale. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Soc. 29/06/2011).

BIBLIOGRAPHIE :

Droit français :

-Code du travail 2013, 75^ème édition, Dalloz : jurisprudence sous les articles L1132-1 et L1134-1.

-C. de Bailleul et D. Jourdan, Encyclopédie Delmas, Contrat de travail, du recrutement à la rupture, 2011/2012.

-G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 2008.

-F. Guiomard, « Constituer une typologie des actions en justice en matière d’égalité et de discrimination ? », in Le droit social, l’égalité et les discriminations, Thèmes et commentaires, G. Borenfreund et I. Vacarie, 2013.

-J-M Verdier, A. Coeuret et M-A Souriac, Droit du Travail : Volume 2, Rapports individuels, Mémentos Dalloz, 2011.

-Le droit communautaire et européen & la prohibition des discriminations en matière d’emploi et de travail, février 2009, Observatoire du droit européen, Service des Etudes et de la Documentation de la Cour de cassation.

-Rapport annuel de 2008 de la Cour de Cassation.

Droit allemand :

-Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 –

-Bundesarbeitsgericht, Pressemitteilung Nr. 61/12.

-Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

-T. Dieterich, P. Hanau, und G. Schaub, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2013, C. H. Beck: sous le §15 AGG.

-Löwisch/ Casper/ Klumpp, Arbeitsrecht, 9. Auflage, 2012.

Sites Internet :

-http://travail-emploi.gouv.fr/informations-pratiques,89/fiches-pratiques,91/egalite-professionnelle,117/la-protection-contre-les,12789.html

-http://travail-emploi.gouv.fr/informations-pratiques,89/fiches-pratiques,91/embauche,108/offre-d-emploi-et-embauche-les,651.html

-http://www.lefigaro.fr/emploi/2013/01/16/09005-20130116ARTFIG00320-les-discriminations-percues-a-l-embauche-persistent.php