Résumé : Le port du voile islamique constitue une des expressions la plus visible de l’incursion dans le monde du travail de croyances personnelles. La méthode comparative des systèmes juridiques français et allemand concernant la liberté de manifester sa religion sur le lieu de travail donnent une vision plus précise des réponses apportées aux débats juridiques, politiques et sociaux qu’engendre la difficile conciliation des codes vestimentaires sur le lieu de travail et de la liberté religieuse. L’arrêt du Bundesarbeitsgericht du 20 août 2009 expose l’actualité juridique allemande en la matière.

 

« La liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites » est expressément protégée par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme. Néanmoins, la société se trouve régulièrement confrontée à la problématique que pose la rencontre entre le fait religieux et l'attachement à la laïcité. Les secousses d’un tel phénomène se retrouvent dans le domaine du travail et notamment à l’aune des codes vestimentaires dont l’importance est capitale dans la vie quotidienne du travail.

Les controverses engendrées par les débats juridiques, politiques et sociaux actuels en matière de port du foulard, voile intégral, laïcité ou encore identité nationale témoignent de l’importance dans le paysage jurisprudentiel de la confrontation entre les codes vestimentaires sur le lieu de travail et la liberté religieuse. En effet, la question de l’expression des convictions religieuses dans le milieu professionnel est récurrente dans l’actualité juridique française, allemande et européenne. En France, le Conseil des Prud’hommes de Mantes-la-Jolie le 13 décembre 2010 (n°F 10/00587)  a prononcé le licenciement d’une salarié pour le port du voile au travail alors que son contrat de travail exigeait la neutralité. En droit allemand, le tribunal fédéral du travail a rendu une décision le 20 août 2009 sur le port du voile d’une éducatrice spécialisée au sein de l’école. Enfin, l’actualité jurisprudentielle européenne en la matière relève de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme CEDH 3 févr.2011, Siebenhaar, n°18136/02 qui s’est prononcée à l'occasion d'un litige ayant originellement opposé un salarié allemand à son employeur, sur la question du licenciement en raison des opinions religieuses du salarié.

Mais dans quelle mesure la liberté du salarié de choisir sa tenue vestimentaire sur le lieu de travail est-elle limitée ? Quelle est la place de la liberté religieuse dans le monde du travail  en droit français et en droit allemand ?

Le droit allemand a une grande influence sur les décisions du droit de l’Union européenne. La motivation des arrêts par le juge allemand est souvent très détaillée et peut permettre de répondre en partie à de nombreuses polémiques sur le sujet qui sévissent au sein des pays de l’Union européenne. De surcroit, le port du voile sur le lieu de travail est un sujet qui recoupe de nombreux domaines dont le droit du travail et le droit des libertés fondamentales. Sur de telles questions sociétales décisives, des pays de l’Union européenne aussi proches que la France et l’Allemagne s’influencent, puisque les droits se rejoignent sur la nécessité d’une restriction de la liberté de manifester sa religion sur le lieu de travail, même si les modalités de mise en œuvre d’un tel procédé divergent selon les Etats. La comparaison est donc nécessaire.

 

La mise en demeure d’une éducatrice spécialisée de retirer son voile sur le lieu de travail : BAG 20.08.2009, 2 AZR 499/08

 

La décision allemande rendue par le Bundesarbeitsgericht (Tribunal fédéral du travail allemand) du 20 août 2009 pose la question controversée en droit du travail, de savoir si un employeur doit interdire au salarié le port d’insignes religieuses comme par exemple la croix chrétienne ou encore le voile islamique. Ces dernières années, la question du port du voile au travail a donné lieu à un contentieux de plus en plus virulent en France comme en Allemagne. En l’espèce, la demanderesse est une éducatrice spécialisée de confession musulmane et exerce sa profession au sein d’une école depuis 1997 dans le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie. Cette dernière est chargée des conciliations en cas de conflits scolaires dans un établissement d’éducation secondaire et est donc en contact avec les élèves de différentes nationalités et religions. Depuis le 1^er août 2006, le Land a adopté une nouvelle loi sur l’éducation, dont les normes prévoient l’application de l’article 57 alinéa 4 SchulG NRW aux effets pédagogiques et sociaux du travail de formation et d’éducation des assistants scolaires. Cet article prévoit que les professeurs ne doivent pas manifester d’orientations politiques, religieuses, idéologiques ou semblables qui seraient susceptibles de menacer ou perturber la neutralité du Land vis-à-vis des élèves, parents, ou des libertés politiques, religieuses ou encore idéologiques d’enseignement. Ceci pouvant en particulier susciter un comportement non autorisé du professeur envers les élèves ou parents, portant atteinte à la dignité humaine, à l’égalité de traitement (Article 3 GG), ou à des droits et libertés d’un ordre juridique démocratique. En 2006, l’éducatrice scolaire reçoit une mise en demeure précisant que le port du voile islamique ou toute coiffe semblable utilisé en compensation viole l’article 57 alinéa 4 SchulG et que son comportement constitue une faute grave à l’encontre de ses devoirs et services en tant qu’assistante pédagogique et de ce fait menacent son contrat de travail. L’arrêt du BAG du 20 août 2009 pose la question de la licéité de la mise en demeure et confirme l’arrêt du Landesarbeitsgericht de Düsseldorf (LAG Düsseldorf, Urteil vom 10.04.2008, 5 Sa 1836/07). En effet, le juge considère que le pourvoi de la demanderesse qui requiert la suppression de la mise en demeure est infondé. Il confirme que l’interdiction l’article 57 alinéa 4 de la loi sur l’éducation du Land ne viole aucun droit d’un rang plus élevé. Par conséquent la demande de l’éducatrice spécialisée de constater l’illicéité de la mise en demeure est rejetée.

 

La position du juge allemand en matière de port du voile sur le lieu de travail: l’exigence de neutralité dans le milieu scolaire

 

Le BAG fonde sa décision sur l’exigence de neutralité reconnue par l’article 4 Grundgesetz, neutralité de l’école visant à garantir la liberté scolaire. En effet, toute la difficulté se trouve ici dans la nécessité de comparer les droits en cause. D’un côté la liberté de croyance des élèves, le droit d’éducation des parents, le respect de la mission d’éducation de l’Etat, et de l’autre la liberté de croyance, le droit de la personnalité et la liberté d’exercer un emploi. Le BAG opte pour l’exigence de neutralité qui prend le pas sur la liberté de croyance, le droit de la personnalité et la liberté d’exercer un emploi. La question avait été traitée précédemment par le Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003, 2 BvR 1436/02), qui a posé l’interdiction du port d’insignes religieuses dans les domaines du service public et notamment dans les écoles publiques.

On pourrait s’interroger sur la question de savoir si l’exigence de respect du principe de neutralité ne constituerait pas une discrimination en fonction de la religion pourtant protégée par l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. Mais la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité), s’est positionnée sur la question dans son rapport annuel de 2006. En effet, les discriminations dans l’emploi occupent le débat public et constituent le premier motif de saisine de la Haute Autorité en 2006. Ainsi, la HALDE a eu l’occasion de prendre des positions plus politiques en la matière et estime que les règles de laïcité vestimentaire doivent être cantonnées aux seules écoles. En outre, une solution identique à celle du BAG de 2009 serait normalement adoptée en droit français puisque le principe de neutralité du service public prévaut sur le mode d’expression des convictions religieuses. Dans l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Lyon le 27 novembre 2003 le juge a estimé quele port du foulard est par principe contraire à l'obligation de neutralité d'un agent public. En effet, le contentieux est fourni en la matière (Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, 3 mai 2000, Mlle Julie Marteaux ;Cour administrative d’appel de Versailles, 2^e chambre, 23 février 2006 n° 04VE03227 ; Tribunal administratif de Paris5e sect. 2e ch. 22 février 2007 N° 0415268-5-2).Ilexiste donc une gradation entre les droits et libertés du salarié mais aussi entre les droits fondamentaux eux-mêmes. Le fait de faire prévaloir le principe de neutralité relève d’une conception sociale de l’école et de l’Etat propre à certains Etats comme l’Allemagne et la France. En l’espèce, il s’agit d’un établissement scolaire. Néanmoins, les règles applicables dans le domaine privé semblent plus flexibles. En outre, l’enjeu de la question du port d’insignes religieuses en droit du travail concerne aussi les codes vestimentaires dans le domaine privé de l’entreprise. En effet, la liberté en matière de code vestimentaire dans l’entreprise n’est pas, comme en matière d’établissement scolaire, régit par la prééminence d’un principe de neutralité.

 

L’encadrement de la liberté du salarié de se vêtir sur le lieu de travail

 

En matière de code vestimentaire en droit français, la chambre sociale de la Cour de cassation, le 6 novembre 2001 a énoncé qu’en principe, le salarié est libre de se vêtir comme il l’entend. Ainsi, l’employeur qui l’empêcherait de porter une tenue, entraverait la liberté individuelle du salarié. Néanmoins, celle liberté n’est pas sans limites puisque l’employeur jouit des pouvoirs de direction et d’organisation desquels découlent le pouvoir disciplinaire ainsi que le pouvoir réglementaire. Les codes vestimentaires dans l’entreprise peuvent donc être prévus par le règlement intérieur de l’entreprise mais aussi par la convention collective applicable ou par le contrat de travail du salarié. En droit allemand, le traitement de la liberté de se vêtir du salarié est traité de manière quasiment similaire. En effet, l’employeur dispose là aussi d’un pouvoir de direction (sog. Weisungsrecht o.Direktionsrecht) à travers lequel il peut limiter la liberté individuelle du salarié de porter la tenue vestimentaire qu’il souhaite. Ce pouvoir de direction de l’employeur trouve ses restrictions légales dans le contrat de travail, dans les accords ou conventions collectives (§ 87 al 1 BetrVG), et finalement dans la loi. En outre, l’employeur doit toujours prendre en compte l’intérêt du salarié, c’est à dire que ses instructions doivent être « raisonnables et proportionnées » (die Weisungen müssen „billigem Ermessen“ entsprechen).

Aujourd’hui, tant en droit français qu’en droit allemand, la loi et le juge s’attachent à favoriser une meilleure prise en compte dans le cadre du rapport de travail des droits fondamentaux et libertés individuelles attachés au salarié (V.J.Fayard, « Le labyrinthe des droits fondamentaux» : Dr.soc. 1999, p.215). Il semblerait que le juge français ait eu des difficultés à se prononcer sur le statut attribué à la liberté des salariés de se vêtir, quant à savoir s’il s’agit d’un droit fondamental ou d’une liberté individuelle. L’enjeu de la distinction est de savoir qu’elles sanctions seraient applicables en cas de violation par l’employeur de ce droit protégé par l’art L 1121-1 (ancien article L120-2) du code du travail qui pose une protection générale. L’un des arrêts fondamentaux en droit français en matière de codes vestimentaires dans l’entreprise est celui du 28 mai 2003. Ici, la Cour de cassation énonce “qu’en vertu de l’article L120-2 l’employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées ni proportionnées au but recherché” (Cass. Soc. 28 mai 2003).  La Cour de cassation voit donc dans la liberté du salarié de se vêtir à sa guise au temps de travail et au lieu de travail une des libertés individuelles visées par l’article L120-2. Elle estime néanmoins “que cette liberté n’entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales”. Il s’agit donc d’une liberté individuelle mais pas une liberté fondamentale qui aurait pu être sanctionnée par la nullité. En somme, il y aurait une gradation dans les droits et libertés du salarié. Mais où est alors la frontière ? La Cour de cassation se garde bien de répondre à cette question. Par conséquent, il semblerait que le salarié ne puisse pas obtenir la nullité de son licenciement parce que l’on ne serait pas en présence d’une liberté fondamentale. Peut être faut-il considérer que la Cour de cassation n’est pas encore fixée sur la sanction adéquate quand est en jeu une liberté individuelle. Finalement, la liberté de se vêtir à sa guise s'est donc vue refuser l'accès à la « fondamentalité » (Cass soc 28 mai 2003, n°1507 FS-BPRI, Monribot c/ Sagem, JurisData n°2003-019205). Le caractère fondamental n’a pas non plus été consacré en droit allemand. Toutefois, on peut soutenir que l'employeur ne manque pas de respect et ne porte nullement atteinte à la dignité du salarié lorsqu'il veut le voir accomplir sa tâche dans les conditions de réussite maximales via l’instauration d’un code vestimentaire dans l’entreprise (V. Etude par A Boisgibault - De Bryas, « La tenue vestimentaire du salarié », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n°23, 5 juin 2003).

 

La liberté d’expression des convictions religieuses au sein de l’entreprise

 

Concernant la liberté religieuse au sein de l’entreprise, la solution est plus mitigée qu’en matière d’établissement scolaire. Il semblerait que le droit allemand fasse prévaloir la liberté religieuse en tant que droit fondamental sur l’exigence de neutralité et sur la liberté de se vêtir du salarié dans la mesure où aucun intérêt légitime objectif ne justifie le port d’une tenue particulière. Ainsi dans un arrêt célèbre du 10 octobre 2002, le Bundesarbeitsgericht a admis certes que par principe, l’employeur peut user de son pouvoir de direction pour imposer ou refuser le port d’une tenue spécifique par les salariés, mais qu’il doit le faire de manière appropriée c’est-à-dire en fonction de ce que l’on peut raisonnablement exiger. La Cour a justifié l’autorisation de porter le voile islamique par l’article 4 Grundgesetz qui protège la liberté religieuse. On comprend alors que, comme en droit français, la liberté du salarié de se vêtir comme il le souhaite est une liberté individuelle (Cass. Soc. 28 mai 2003) qui peut être protégée par la loi fondamentale via d’autres droits fondamentaux comme par exemple la liberté religieuse. En la matière, notons donc que ces décisions sont faites au cas par cas. Une question similaire a récemment été posée en droit français par le Conseil de Prud’hommes de Mantes-la-Jolie, le 13 décembre 2010 (n° F 10/00587). En l’espèce, le Conseil des Prud’hommes a jugé que le port du voile islamique dans l’entreprise peut justifier un licenciement pour faute grave en raison non respect du règlement intérieur de l’entreprise qui imposait le respect du principe de neutralité au sein de l’entreprise(Règl. intérieur, 9 juill. 2003, art. II. A et Article 1^er de la Constitution de 1958 et Article L.1311 ss Code du travail).Ainsi, le juge français adopte la même solution que le droit allemand.

Mais la question du port du voile islamique sur le lieu de travail rajoute cependant une difficulté dans le contrôle effectué par le juge puisqu’elle ne relève pas seulement de la liberté vestimentaire mais concerne aussi et surtout la liberté d’expression des convictions religieuses sur le lieu de travail. Dans ce cas précis, deux droits fondamentaux se heurtent, la neutralité et la liberté religieuse. Or dans un pays comme l’Allemagne où, contrairement à la France, l’Etat ne se fonde pas sur un principe de laïcité, il semble difficilement concevable que la liberté de religion y soit garantie de la même manière. En droit français, le Conseil d’Etat a considéré que le concept de laïcité « doit, à tout le moins, se décliner en trois principes : ceux de la neutralité de l'Etat, de liberté religieuse et de respect du pluralisme »(v., P.-H. Prélot, Définir juridiquement la laïcité, in G. Gonzalez [dir.], préc., p. 123) ; définition approuvée par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 19 nov. 2004, n° 2004-505 DC, cons. 18, AJDA 2005. 211). Or la laïcité en tant que tradition républicaine n’est pas reconnue en Allemagne et c’est le seul principe constitutionnel de neutralité (découlant l’article 4 I GG) qui prévaut. Ces disparités obligent le juge européen à adapter ses décisions en fonction des concepts utilisés en droit national. Dans l’arrêt Siebenhaar c. Allemagne 3/02/2011, la CEDH donne raison aux juridictions allemandes de faire primer l’exigence de neutralité sur la liberté d’expression des convictions religieuses. Ceci témoigne d’une volonté commune des juridictions nationales de protéger la liberté religieuse sans toutefois exclure la possibilité de la limiter sur le lieu de travail. Le juge français partage certainement cet objectif dans le cas d’un conflit entre ces « deux droits respectables » (Ph. Waquet, art. préc., p. 486.).

 

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