Le droit européen de la preuve dans le procès pénal. Examen critique de la transmissibilité intra-communautaire (France, Allemagne, Angleterre) d’un élément de preuve.

Commentaire du Livre Vert de la Commission Européenne (COM (2001) 715 final)

La transmission intra européenne de preuves dans le procès pénal pose des difficultés particulières. Dans ce contexte, la Commission européenne a développé un projet sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires et la création d’un Procureur européen, visant aussi à harmoniser les règles relatives au droit de la preuve des différents ordres juridiques et à encourager la coopération entre Etats.

En décembre 2001, la Commission des communautés européennes a publié un « Livre Vert sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires et la création d’un Procureur européen ». Un tel Livre Vert est publié en vue d'offrir un modèle pour un éventuel règlement ou une directive. Le but principal étant d’alimenter un débat public et scientifique sur un thème spécifique. Souvent un Livre Vert est suivi par un Livre Blanc qui regroupe les propositions officielles. Mais ceci n’a pas eu lieu concernant le Livre Vert mis en examen dans cet article. Dans ce document la Commission développe son projet d’une police judiciaire supranationale dans la communauté européenne. Ceci comporte des propositions concernant la transmission d’éléments de preuve dans le procès pénal d’un état membre à un autre. En vu de leur contenu, ces propositions de la Commission méritent une analyse plus profonde afin d’évaluer leur applicabilité dans la pratique juridique supranationale en Europe. La conséquence de la réalisation de cette réglementation portant sur le transfert transfrontalier d’éléments de preuve serait l’institutionnalisation d’une preuve transmissible sur le plan européen dans le procès pénal. Il s’agit ainsi d’un projet d’intérêt pour l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne. Ce projet donne suite à la revendication d’une amélioration de la reconnaissance mutuelle de mesures pénales et de décisions à l’intérieur de l’Union Européenne ; revendication émanant des Etats membres de l’Union européenne et de la Commission. L’analyse de cette proposition démontrera qu’un tel projet ne suffit pas afin de garantir la fonction fondamentale de la preuve au niveau intra communautaire qui est de servir de façon fiable à constater des faits sur la base desquels le tribunal est capable de rendre une décision (Allemagne : Eisenberg, no.1; France : Rassat, no. 191). En outre, le problème de la compatibilité du droit procédural anglo-saxon avec les ordres juridiques français et allemand sera abordé en mettant en relief les différences entre ces systèmes.

I. Transfert d’éléments de preuve à l’intérieur de l’Union européenne

La question de la recevabilité de la transmission d’une preuve d’un ordre juridique à un autre a reçu un intérêt croissant au sein de la doctrine en droit pénal ces derniers temps (Böse, ZStW 114 (2002), p. 148 ; Körner, § 31 no. 179). Ceci résulte avant tout de l’intensification de la coopération entre les Etats membres de l’Union européenne dans le domaine des poursuites pénales. Au niveau communautaire, par exemple, les rapports de contrôle de l’Office européen de Lutte Antifraude (« OLAF ») sont censés constituer un élément de preuve de même valeur juridique que les rapports des contrôleurs nationaux qui sont admis dans les actions judiciaires de l’Etat membre concerné.

1. Eléments problématiques. En vu de l’accroissement de la coopération intra européenne en matière pénale et les enquêtes effectuées par des organes supranationaux de la communauté européenne se posent différentes questions en dehors du projet du Livre Vert : 1. Sous quelles conditions et dans quelle mesure les éléments de preuve obtenus dans un cadre national peuvent-ils être utilisés dans un autre Etat membre ? 2. Qu’en est-il des connaissances obtenues suite à une enquête transfrontalière effectuée par un organe national ? 3. Peut-on faire valoir en justice les résultats d’une enquête, effectuée par les organes de la communauté européenne, dans tous les Etats membres ?

La première question est à placer dans le cadre du transfert de preuve au sens traditionnel, tandis que le deuxième point pourrait plutôt être qualifié comme une nouvelle façon transnationale de recherche de preuve (Ceci comprend, par exemple, des enquêtes d’un détenteur de la souveraineté d’un Etat membre sur le territoire d’un autre Etat membre dans le cadre de la Convention de Schengen de 1990 (Art. 40, 41) ) et le troisième comme une recherche de preuve supranationale (Ex. : Des investigations administrative par l’OLAF ; Grützner/Pötz, IRG §1 no. 179.). Même si les propositions faites dans le Livre Vert sont censées pouvoir être applicables aux trois questions à l’avenir, en vu de sa rédaction actuelle, il ne peut être appliqué seulement à la première question.

2. Solutions : « de lege lata » et « de lege ferenda ». La jurisprudence allemande règle le transfert de la preuve - « de lege lata » - par une approche pragmatique. En droit allemand, la preuve émanant d’un autre Etat membre est recevable devant la Cour, même si la façon dont la preuve a été recueillie ne correspond pas à la procédure allemande. En revanche, le non-respect de la procédure pourra être considéré au moment de l’appréciation souveraine de la preuve par le juge (BGHSt 2, p. 300, 304 ; BGH NStZ 1985, p. 376). C’est seulement à ce moment que le juge intervient afin de compenser la faute (le non respect de la procédure allemande) apparue au cours de la procédure judiciaire. Ceci entraîne la perte du formalisme dans la procédure de l’administration judiciaire de la preuve au niveau national, car la preuve devrait être irrecevable dès le début de la procédure (Perron, ZStW 112 (2000), p. 208). Suite à de nombreuses discussions, certaines réformes relatives à cette problématique ont été proposées. La première véritable nouvelle approche a été apportée avec l’accord européen d’entraide judiciaire en matière pénale du 29 mai 2000 (Bull. CE no. C 251, 2.9.1999). Selon l’article 4 de cet accord, l’entraide ne se déroulera plus selon la procédure de l’Etat requis, mais selon celle de l’Etat requérant. Les propositions apportées avec le « Corpus Juris » (Delmas-Marty, p. 98) sont, en revanche, dirigées vers une recherche de preuve trans- voir supranationale. Le « Corpus Juris » a accéléré les discussions sur le développement du droit pénal au niveau européen de façon décisive. Surtout les propositions relatives au droit de la preuve et à la création d’un Procureur européen ont donné suite à une discussion intensive et critique en matière de science pénale. Il s’agit de l’idée d’éléments de preuve européens pouvant être utilisés dans toutes les procédures nationales (Art. 25 Corpus Juris). Selon les auteurs du « Corpus Juris » une base commune pour la création d’une telle preuve européenne existerait dans les différents ordres juridiques en raison de l’applicabilité de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales dans les pays concernés (Huber, p. 271).

II. Projet d’une preuve transmissible au niveau européen

Dans le Livre Vert il est fait la proposition que toute juridiction nationale saisie au fond d’une affaire pénale où sont en cause les intérêts financiers communautaires devrait avoir l’obligation d’admettre toute preuve légalement recueillie selon le droit national d’un autre Etat membre (Livre Vert 6.3.4.1). L’intention n’est donc pas uniquement de simplifier l’entraide judiciaire, mais de créer une preuve « libre » (au sens de « mobile »). La motivation pour ce changement résulte, selon les auteurs du Livre Vert, de la lourdeur du système d’entraide traditionnel. De plus, une unification serait justifiée en raison de la base commune qui est apparue avec la CEDH et qui permettrait une utilisation transnationale de la preuve (Livre Vert 6.2.1.1.).

1. Absence de filtre au niveau national. L’idée de preuve « libre » semble être tirée du principe de libre circulation du droit communautaire (Streinz, no. 657 et 955). Ainsi, si l’on compare le projet avec ce principe, la proposition de la Commission devrait être la suivante : Chaque élément de preuve légalement recueilli dans un Etat membre doit être admis dans tous les autres Etats membres, sans aucune vérification de la part de la juridiction. Il s’agit d’une fiction juridique : la juridiction qui reçoit la preuve l’accepte comme si elle avait été recueillie légalement selon son propre droit procédural. La fonction de filtre du système de preuve traditionnel ne serait alors plus existante.

2. Applicabilité du projet au système de la preuve. Le projet du Livre Vert n’apporterait qu’une solution, si le critère évoqué dans ce texte, notamment que la preuve soit recueillie correctement selon la procédure applicable dans un ordre juridique, pourrait garantir la fonction probatoire et qu’ainsi la preuve pourrait servir dans la procédure de jugement d’un autre Etat membre. De plus, il n’est donné aucune précision concernant la règle (Livre Vert 6.3.4.1) établie dans le Livre Vert selon laquelle chaque élément de preuve légalement recueilli dans un Etat membre doit être admis dans tous les autres Etats membres, sans aucune vérification de la part de la juridiction. Un exemple de cette incertitude est la question de savoir si, dans le cas du transfert d’une preuve à un autre Etat membre, il faut communiquer une preuve « achevée », c’est-à-dire une preuve qui dispose d’une certaine forme, comme une preuve par témoin ou par acte écrit, ou s’il ne faut que transférer des résultats qui devront être attribués à une certaine forme de preuve dans l’autre Etat membre. Le second cas peut être comparé à une instruction détachée effectuée à l’étranger. Les informations recueillies à l’étranger ne pourraient être utilisées en tant que preuve que conformément aux règles de l’ordre juridique de la juridiction qui utiliserait la preuve.

L’importance de ce problème peut être illustrée au moyen d’une affaire fictive : Plusieurs enquêtes contre différentes personnes ont lieu en France, en Allemagne et en Angleterre, car ces personnes sont soupçonnées d’avoir utilisé des subventions communautaires de façon délictuelle. Avant l’engagement de la procédure un témoin est entendu en France et un procès-verbal est dressé pour l’audience principale (Art. 102 et 106 Code de procédure pénale). En droit français, il s’agit d’une preuve par témoin qui est acceptée dans la procédure de jugement en tant que preuve littérale à cause du procès-verbal (Art. 310 CPP ; Conte/Maistre du Chambon, no.50). Cette preuve littérale peut-elle/doit-elle être utilisée dans une audience principale en Angleterre sans contrôle de la part du juge anglais, ou peut-il/doit-il vérifier si l’utilisation des informations obtenues du témoin dépend de la « hearsay rule » ? Dans ce dernier cas la preuve ne peut être utilisée que de façon exceptionnellement (puisque le seul résultat de la recherche de preuve en France serait transmis). En effet, en raison de la « hearsay rule » la preuve par témoin ne peut être admise que si le témoin paraît devant le tribunal anglais. (« An assertion other than one made by a person while giving oral evidence in the proceedings is inadmissible as evidence of any fact asserted » ; R. v. Sharp (1988) 1 WCR 7). Dans le premier cas la preuve serait admise, mais pas dans le second cas. Tout dépend du fait de savoir s’il s’agit d’une « preuve achevée » ou d’une simple transmission de résultats. Puisque l’intention des auteurs du Livre Vert est de faciliter la transmission d’éléments de preuve il faut interpréter ce texte de telle manière qu’il ne s’agit pas d’une simple transmission des résultats de l’enquête, mais d’une « preuve achevée » qui est directement admise dans l’autre Etat membre. Ainsi, si deux systèmes de forme de preuve sont en concurrence, c’est la forme de l’Etat membre dans lequel la preuve a été recueillie qui a une position prioritaire.

3. La preuve au sens du Livre Vert. Même si le contenu du Livre Vert semble pouvoir être interprété de façon assez claire, le Livre Vert ne contient aucune précision relative à la question de savoir quand une preuve est existante. Les auteurs présupposent l’existence d’un système élaboré. Or, il n’existe pas de reconnaissance commune d’une information comme élément de preuve au niveau européen. Ceci dépend des ordres juridiques nationaux. Ainsi il manque la base commune présupposée par les auteurs qui devrait être élaborée au préalable.

4. Incompatibilité avec les droits procéduraux européen. A des fins d’illustration l’affaire mentionnée ci-dessus est reprise : Durant l’enquête en Angleterre le défendeur reconnaît sa culpabilité après que ceci lui avait été proposé par la police judiciaire. Son avocat lui a dit qu’il ne risquait rien, car il pourrait retirer cette reconnaissance au moment de la procédure pénale s’il voulait et que l’aveu n’allait pouvoir être utilisé contre lui. Par la suite, un non-lieu est prononcé en Angleterre et le « deal » n’a pas lieu. Est-ce qu’un tel aveu serait admissible en tant qu’élément de preuve si l’affaire était reprise devant les autorités allemandes, suite à l’initiative de l’OLAF par exemple ? Selon le droit anglais on ne peut faire valoir cet aveu contre le défendeur pour des raisons de « loyauté » (Murphy/Stockdale F17.1). Ceci semble être fondé, car il s’agit d’une déclaration à l’audience et non pas d’un élément de preuve (Weigend, ZStW 94 (1982), p. 201). En revanche, il semble impossible de refuser cette preuve dans l’ordre juridique allemand, car les règles allemandes relatives à la non recevabilité de la preuve sont rédigées en vu de la procédure allemande qui ne connaît pas le « plea bargain » anglais, selon lequel les parties fixent les faits d’un commun accord. On peut donc constater que sans une réglementation commune au niveau européen le projet du Livre Vert ne peut être réalisé de manière effective et juste. Un élément de preuve devrait soit être recevable dans tous les Etats membres, soit dans aucun Etat membre. Ceci n’était non plus le cas dans l’affaire fictive se déroulant en France et en Angleterre que nous avons vu auparavant. Le procès-verbal dressé en France, qui est recevable dans cet ordre juridique, ne constitue pas une constatation fiable des faits selon la procédure anglaise. Il manque un équivalent fonctionnel en droit anglais. On peut en déduire que le « critère de la preuve légalement recueillie dans un Etat membre » (voir « II. 1. ») dont les auteurs parlent dans le Livre Vert n’est pas un moyen permettant l’appréciation d’une utilisation transnationale. L’utilisation de la preuve dépend plutôt (aussi) des conditions qui découlent de la procédure de jugement (Grünwald, p. 143). En outre, pour être utilisable de manière transnationale il ne faut pas uniquement vérifier si la preuve aurait pu être recueillie dans un Etat membre, mais aussi si elle aurait pu être utilisée dans cet Etat.

5. Les droits fondamentaux et la preuve. Les règles de preuve ont aussi comme but de protéger les droits fondamentaux des personnes concernées par la recherche des éléments de preuve au cours d’une procédure judiciaire. Cet aspect est résumé sous l’angle du « fair-play », de la loyauté. Selon le modèle du Livre Vert une procédure loyale doit être garantie par le respect des conditions d’intervention d’un ordre juridique d’un Etat membre, notamment celles du lieu où la preuve est recueillie. Le problème ici est que les conditions divergent dans les différents Etats membres et que dans un Etat il peut y avoir des conditions beaucoup plus faibles pour la constatation d’une preuve dans certains domaines, mais qui seront compensées à un autre niveau de la procédure. Par exemple, il n’existe pas de liste énumérative en France qui constituerait une condition pour la réalisation d’une télésurveillance, mais ceci est compensé par d’autres conditions procédurales (Art. 100 CPP. Nécessité d’une instruction préalable par le juge d’instruction.).

Ces points illustrent que de façon exemplaire les problèmes relatifs à la preuve qui peuvent apparaître dès qu’il y a transmission de celle-ci d’un Etat membre à un autre. Mais ceci suffit afin de démontrer que le projet du Livre Vert n’est pas satisfaisant en ce qui concerne la solution des problèmes du transfert de la preuve. On ne peut pas trouver une réponse à toutes les questions constitutives dans le Livre Vert. De plus, il n’y est évoqué qu’une seule condition, qui est censée servir afin de décider de la recevabilité d’un élément de preuve.

III. Conclusion et perspective

Le point de départ, afin de pouvoir supprimer les problèmes qui apparaissent suite à la transmission d’une preuve, est la fonction de la preuve pénale dans le procès national. Sa fonction étant, et ceci dans tous les Etats membres, de constituer la base pour une constatation fiable et loyale des faits dans le cadre de la décision pénale. La différence se trouve dans la façon dont cette fonction est assurée dans chaque ordre juridique. Afin de pouvoir développer un projet solide concernant la transmission intra européenne de la preuve il faudrait prêter attention aux différences nationales, car il ne s’agit pas de simples circonstances accidentelles qui pourraient être contrebalancées par la seule volonté de coopération intra européenne.

Une partie des questions abordées dans cet article converge dans la « Proposition de décision-cadre du Conseil relative au mandat européen d’obtention de preuve tendant à recueillir des objets, des documents et des données en vue de leur utilisation dans le cadre de procédures pénales » (Com (2003) 688 final). Mais dans cette proposition il n’est pas non plus fait une remarque sur la possibilité d’utilisation d’éléments de preuve émanant d’autres Etats membres et les conditions essentielles nécessaires à la réalisation de ceci. Une procédure d’admission de preuve européenne, homogène pourrait apporter une solution. Notamment un système par lequel les conditions nécessaires pour une constatation loyale des faits dans l’Etat respectif sont assurées. La CEDH pourrait servir en tant que système de référence puisqu’il s’agit de droit en vigueur dans les Etats membres et elle a, d’ores et déjà, mené à une approche des procédures pénales européennes (Jung, JuS 2000, p.419). Evidemment un tel système ne serait pareillement pas sans défaut. Néanmoins ceci constituerait un point de départ en vue de la proposition de la Commission qui n’apporte pas une solution suffisante aux problèmes de transmission de preuve.

Bibliographie

France :

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• Michèle-Laure RASSAT, « Traité de Procédure Pénale », Paris 2001
• Mireille DELMAS-MARTY, « La mise en oeuvre du Corpus Juris dans les États Membres. Dispositions énales pour la protection des Finances de l'Europe », 1998
• Philippe CONTE et Patrick MAISTRE DU CHAMBON, « Procédure pénale », 3ème édition, 2000

Allemagne :

• « Grünbuch zum strafrechtliche Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften und zur Schaffung einer Europäischen Staatsanwaltschaft“, KOM (2001) 715 endgültig
• Ulrich EISENBERG, « Beweisrecht », 4ème édition, 2002.
• Harald H. KÖRNER, « Betäubungsmittelgesetz (BtmG) und Arzneimittelgesetz », 5ème édition, 2001
• Heinrich GRÜTZNER und Paul-Günter PÖTZ, « Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen », IRG (« Loi sur l’entraide judiciaire, internationale en matière pénale »), Heidelberg 2001
• ZStW – « Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft », 2000 et 2002
• Barbara HUBER, « Das Corpus Juris als Grundlage eines Europäischen Strafrechts“, 2000
• Rudolf STREINZ, « Europarecht », 5ème édition, 2001
• GRÜNWALD, « Das Beweisrecht der StPO », 1993
• Franz-Herman BRÜNER und Wolfgang HETZER, « Nationale Strafverfolgung und Europäische Beweisführung », NStZ 2003, p. 113

Angleterre :

• Peter MURPHY and Eric STOCKDALE, « Blackstone’s criminal practice », 2003