Une loi allemande du 15.2.2002 a élargi la portée du droit des journalistes de refuser de témoigner devant les autorités policières et judiciaires. La loi propose une garantie absolue du secret des sources et propose un nouvel équilibre entre les nécessités de l’information judiciaire et les garanties de la liberté de la presse, en faveur de cette dernière. Mais cette immunité de témoignage ne permet pas (encore) de faire face à toute la palette des dispositifs juridiques (perquisitions, réquisitions et saisies) permettant l’établissement des faits.

Au cœur de l’information, les journalistes sont une aide non négligeable pour les autorités judiciaires : des criminels ont pu être arrêtés grâce aux communications téléphoniques qu’ils avaient passées avec des journalistes (v. décision du BVerfG du 12.3.2003 - NJW 2003), ou à des interviews (en France, l’interview de Jacques Mesrine publiée dans Paris-Match le 4.8.1978 est restée fameuse - v. Le Journaliste, sept-oct-nov 1978, p 10 et s.), et des témoins importants peuvent être identifiés grâce aux informateurs. Mais les enjeux de la poursuite pénale ne justifient pas tous les moyens et les autorités policières ou judiciaires sont liées par les règles du droit de la preuve : face à eux, les journalistes ont le droit de refuser de témoigner conformément au § 53 du Code de procédure pénale allemand (StPO).

Ce droit a traditionnellement pour fondement la protection de la relation de confiance qui existe entre la presse et ses informateurs. Or la loi allemande du 15.2.2002 est venue étendre et préciser ce droit des journalistes de refuser de témoigner. Le droit énoncé au § 53 I 1 Nr 5 appartient désormais à toutes les personnes travaillant dans les médias, pas uniquement aux journalistes. Surtout, il est devenu possible au journaliste de refuser de communiquer les informations relatives à son travail personnel (notes, négatifs, photos par exemple), et non plus seulement celles concernant les communications que les informateurs lui ont faites. Ainsi, alors que la doctrine française dénonce l’insuffisante protection des sources des journalistes, le législateur allemand vise même au-delà de la protection des sources, afin de protéger plus largement le travail journalistique.

L’extension du droit des journalistes doit-elle être perçue comme dangereuse face aux besoins de la justice pénale ? C’est un conflit entre différents intérêts qui se présente en l’espèce : l’intérêt de la justice et de la société en général à des poursuites pénales efficaces, d’une part, et l’intérêt des médias à défendre leurs sources, d’autre part, mais aussi plus largement leur travail et leur liberté de communication. La situation allemande offre un éclairage et quelques solutions intéressantes pour la législation française actuelle.

La vaste liberté laissée aux journalistes invite à s’interroger sur son fondement (I). Or quoique justifiée, cette protection ne saurait être illimitée, et l’étude des limites de son extension révèle des incohérences entre les textes de loi français comme allemands organisant la recherche de la preuve et l’établissement des faits (II).

I- Le bien fondé de l’immunité de témoignage du journaliste

Le droit des journalistes de refuser de témoigner tire habituellement sa justification du besoin de protéger les sources. L’extension de ce droit nécessite toutefois un nouveau fondement (A). Or, les autres exceptions légales à l’obligation faite au témoin convoqué de répondre aux questions tirent leur justification de certains caractères que n’offre pas la profession de journaliste (B).

A. L’immunité de témoignage au nom de la liberté de l’information médiatique

Protection des sources. La protection des sources est un objectif légitime, affirmé par la Cour européenne des droits de l’homme depuis l’affaire Goodwin (CEDH Goodwin c/ Royaume-Uni, 27 mars 1996 - Légipresse, n°132.III.70). Sans entrer en contradiction avec cette jurisprudence, la protection des travaux rédactionnels propres des journalistes était, jusque là, refusée au motif que c’est la relation de confiance entre le journaliste et sa source qui devait être protégée : là où il n’y avait pas intervention de la source, et où le journaliste était en quelque sorte son propre informateur, son travail n’avait pas à être protégé (K. Kunert « Erweitertes Zeugnisverweigerungsrecht der Medienmitarbeiter », NStZ, 2002, p 171). Désormais, il ne s’agit plus seulement de chercher une protection optimale des sources mais de garantir la liberté de l’information en général.

Liberté de l’information médiatique. D’après le gouvernement allemand (BT-DR 14/5166), l’extension était commandée par une décision du Tribunal constitutionnel fédéral du 1.10.1987 (BVerfGE 77, 65), mais la doctrine a dénoncé cette erreur : le Tribunal estimait au contraire que la protection des sources ne s’étendait pas jusque là (K. Kunert préc., p 170). Doit-on en déduire que c’est une faveur que le gouvernement fait aux médias ? Selon lui, la seule protection des sources ne rendait plus compte de façon satisfaisante de la relation, de la tension, entre la liberté des médias, d’une part, et les exigences de la procédure pénale, d’autre part (T.Park, Handbuch Durchsuchung und Beschlagnahme, Munich, C.H.Beck, 2002 n° 533).

La liberté de l’information médiatique pourrait servir de fondement s’il y avait lieu d’accorder aux journalistes la protection équivalente à celle que confère un secret professionnel.

B. L’immunité de témoignage au regard de la nature du secret professionnel

Le droit de refuser de témoigner du journaliste du § 53 StPO fait écho aux refus de témoigner des médecins, avocats, et hommes d’église mentionnés au même article, qui ont leur fondement dans le secret professionnel.

Rôle actif ou passif. Pourtant le rôle de ces derniers est un rôle passif, qui consiste à accueillir ce qu’un tiers vient leur confier et éventuellement à poser des questions pour en savoir plus ; mais ce qu’ils voient, entendent ou comprennent par eux-mêmes est plus ou moins en marge de ce qui leur est confié. Le journaliste, lui, est à la recherche de faits et d’événements, il a typiquement un rôle actif (pour la distinction, v. K.Kunert, préc., p 171). Il n’y a pas cette idée qu’il serait dépositaire d’une information ou d’un bien venant d’autrui.

L’obligation au secret professionnel. Le secret professionnel résout le conflit entre le devoir de témoigner et l’obligation au secret. Or le journaliste ne connaît pas d’obligation équivalente : l’informateur ou la source n’a aucune influence sur sa décision de témoigner ou non, que ce soit pour exiger le silence (BVerfG NStZ 1982, 253) ou le témoignage (OLG Bremen JZ 1977, 444). En vérité, il s’agit plus d’un secret institué pour protéger le journaliste lui-même et préserver ses moyens d’enquête, plutôt que pour protéger autrui (C. Bigot, « La protection des sources devant le juge civil », Légipresse, n° 146.III. p 143). A défaut d’être tenu par un devoir, le journaliste est seul juge de l’opportunité d’user de son droit.

Portée réduite des règles déontologiques. Car, enfin, le journaliste n’est pas non plus tenu par des règles de déontologie rigoureuses comparables à celles des autres professions citées. Le Pressekodex ne fait mention de secret professionnel dans son principe Nr 5 que de façon très lapidaire (Richtlinien für die publizistische Arbeit nach Empfehlungen des Deutschen Presserates (Pressekodex)). Or le droit de refuser de témoigner doit en principe n’être donné qu’à des personnes qui selon leur formation, les règles ou l’éthique de leur profession, offrent la garantie de ne pas user arbitrairement de cette faculté (H. Wichman, Das Berufsgeheimnis als Grenze des Zeugenbeweises, Schriften zum Strafrecht und Strafprozessrecht, Europäischer Verlag der Wissenschaft, Peter Lang, 2000, p 216).

La liberté du journaliste est décidemment très vaste. Mais puisque la profession de journaliste est dénuée des caractères justifiant un droit au secret professionnel, et parce que la liberté de l’information médiatique n’est pas absolue, le droit des journalistes doit nécessairement être limité.

II- Les limites de l’immunité de témoignage

Le législateur est tenu par plusieurs impératifs, au premier rang desquels figure l’efficacité des poursuites pénales, qui représente une première limite à l’immunité de témoignage (A). Une autre limite, moins réfléchie que la première, tient à ce que le droit des journalistes est inégalement pris en compte par les différents dispositifs juridiques d’établissement des faits (B).

A. L’immunité de témoignage, une protection limitée face à l’efficacité de l’information judiciaire

Enjeux de l’information judiciaire. La décision du Tribunal constitutionnel fédéral du 22.8.2000 (BVerfG, Bekennerschreiben, 22.8.2000 - NStZ 2001, pp. 43-45) rend bien compte des intérêts en jeu : au-delà de l’intérêt d’une justice armée de moyens efficaces pour poursuivre les personnes coupables d’infractions, rechercher la vérité, et rassembler les preuves, il faut aussi prendre en compte l’intérêt de l’accusé qui ne peut facilement se défendre si les documents ou témoins à charge sont soustraits à la justice, de même que le danger que les tribunaux rendent une décision reposant sur une constatation lacunaire des faits.

Exception à l’immunité de témoignage. C’est pourquoi le droit de refuser de témoigner trouve sa limite au nouveau § 53 II 2 StPO. La loi distingue la protection des documents menant à l’informateur, qui jouissent d’une protection absolue, et la protection des documents du journaliste (pour une bonne présentation de la distinction v. U. Eisenberg, Beweisrecht der StPO – Spezialkommentar, Munich, C.H.Beck, 5ème éd., 2006, n° 1247). Pour ces derniers seulement, le § 53 II 2 prévoit que le droit du journaliste n’est plus opposable « quand le témoignage doit contribuer à la manifestation de la vérité concernant un crime ou quand l’objet de l’enquête est un délit (figurant dans la liste présentée au même paragraphe) et que la connaissance des éléments de fait ou la recherche du coupable serait autrement impossible ou considérablement plus difficile» (traduction libre du § 53 II 2 StPO). Cette liste d’exceptions précisées dans la loi offre une solution de compromis entre la liberté de la presse et les intérêts de la justice.

Critique de l’exception du § 53 II 2 StPO. La rédaction du § 53 II 2 et le flou de certains concepts sont largement dénoncés par la doctrine (L. Meyer-Großner, Straprozessordnung, Munich, C.H.Beck, 48ème éd., 2005, § 53 / Nr 39b ; W. Joecks, Studienkommentar StPO, Munich, C.H.Beck, 2006 n° 18). D’une part, parce que les tribunaux sont amenés à évaluer si le témoignage est une preuve indispensable… mais comment le savoir sans le connaître auparavant ? Et que faire s’il s’avère insignifiant par la suite ? (K. Kunert, préc., p 172) D’autre part, parce que le témoin court le danger d’être soumis aux sanctions prévues au § 70 StPO pour refus de témoignage sans motif légitime s’il a estimé à tort que la clause de subsidiarité le dispensait de parler en l’espèce (Ibid., p 172).

Protection quasi-absolue du travail journalistique. Le journaliste devrait cependant être rarement inquiété grâce au § 53 II 3 qui prévoit encore une exception à l’exception. Ainsi même dans les cas énoncés ci-haut, le journaliste peut refuser de témoigner – ou s’opposer à la saisie - si son témoignage risque de dévoiler l’identité d’une source. Il s’agit de cas où les informations issues d’une source tierce et celles procurées par le journaliste lui-même sont étroitement entremêlées (« Gemengelage »). Or ce sera le cas dès que le journaliste rassemblera les informations dans un document de travail unique (M. Tsambikakis, « Das neue Zeugnisverweigerungsrecht für Medienmitarbeiter », Strafverteidiger Forum, mai 2002, p 146). Ainsi la protection des sources est absolue, et elle déteint sur celle de la liberté de la presse. La protection offerte en matière de saisie (§ 97 V StPO) est semblable, d’autant que le gouvernement semble avoir décidé qu’en cas de doute, la liberté des médias devait avoir la priorité sur les exigences de la poursuite pénale (Ibid., p 146). La protection des sources est donc largement garantie.

Critique du droit français. Cette solution apparaît autrement plus satisfaisante que l’alinéa 2 de l’article 109 du Code de Procédure pénale français qui ne limite pas les cas où les autorités judiciaires ou policières peuvent contraindre les journalistes ; l’immunité de témoignage ne garantit en rien que le journaliste ne soit pas soumis à de rudes pressions de ces autorités, auxquelles peuvent aussi se mêler des pressions de nature «politico-économiques » (A. Guedj, « La protection des sources journalistiques : une lecture du droit positif français à l’aune de la loi „Perben 2“ », Légipresse n° 211.II., p. 55). En matière de perquisitions, le contenu de l’article 56-2 du Code de procédure pénale est aussi jugé « fortement imprécis » (Ibid., p. 57) et offrant une protection limitée où la seule garantie est la présence d’un magistrat et où une grande marge d’appréciation est laissée aux juges (D. de Bellescize / L. Franceschini, Droit de la communication, PUF, coll. Thémis, 2005, p 326). Le droit positif français est à ce titre jugé lacunaire.

B. L’immunité de témoignage, une protection limitée face à l’incohérence des textes de loi

Besoin de cohérence. La protection des sources et du travail d’investigation journalistique, pour être effective, appelle à une certaine cohérence entre les différents textes de loi qui réglementent les dispositifs juridiques servant à rechercher la preuve et à établir les faits. Par exemple, le § 97 V StPO opère un renvoi au § 53 I 1 Nr 5, de sorte que les saisies (dans les locaux d’une entreprise de presse et par extension dans les entreprises des médias de l’information) sont interdites « dans la mesure où le droit de refus de témoigner s’y oppose ». Ainsi, les §§ 53 I 1 Nr 5 et 97 V se répondent afin d’éviter que les autorités judiciaires contournent le silence opposé par le journaliste en recourant à la saisie de ses documents (L. Meyer-Grossner, préc., § 97 / Nr 1). Le domicile du journaliste est d’ailleurs également protégé, ce qui n’est pas le cas en France, comme la doctrine le dénonce (A. Guedj préc., p. 57; déjà : J. Francillon, « Le secret professionnel des journalistes », in : Mélanges Jean Larguier, Presses universitaires de Grenoble, 1993 p 143).

Contournement de l’immunité de témoignage en droit allemand. Or le contournement de l’immunité de témoignage du § 53 est rendu possible par une loi allemande du 20.12.2001 qui permet aux autorités compétentes de demander aux entreprises de télécommunications des renseignements sur les communications notamment des journalistes sans que ceux-ci puissent s’y opposer (v. §§ 100g, 100h StPO). Celle-ci ne prévoit pas que les communications passées avec les personnes travaillant dans les médias puissent ne pas être soumises à l’examen de ces autorités. Une partie de la doctrine plaide depuis lors pour que soit corrigée l’incohérence des textes protégeant certaines personnes mais pas d’autres (L. Meyer-Großner, préc., § 100 h / Nr 9 ; Hilger p 485), et excluant les journalistes (H. Wollweber, « Verbindungsdaten der Telekommunikation im Visier der Strafverfolgungsbehörden », NJW, 2002, p 1555). Elle estime que la fonction de critique et de contrôle qu’exercent les médias sur les pouvoirs publics justifie la protection de leurs sources et du secret de leur travaux rédactionnels d’une façon à ce qu’il ne puisse y être porté atteinte par une voie détournée (Ibid.).

Contournement de l’immunité de témoignage en droit français. Ce besoin de cohérence est encore plus flagrant en France depuis la loi du 9 mars 2004 dite « Perben 2 ». « Ainsi, le journaliste refusant de témoigner, en vertu de l’article 109, al. 2 du code de procédure pénale, pourra « être requis » de remettre des documents. S’il est encore en droit de refuser, une mesure de perquisition pourra alors être ordonnée afin de connaître l’identité de l’informateur ou recueillir les éléments de preuve souhaités. Ce mécanisme en trois temps trouve un quatrième souffle : une perquisition infructueuse pourra tout à fait se solder par une mise en examen (et une condamnation) du journaliste sur le fondement du recel. » (A. Guedj, préc., pp. 53 et 59) La Cour de cassation a pour la première fois validé les poursuites pour « recel de violation du secret de l’instruction » dans l’affaire dite des « Ecoutes de l’Elysée » (v. D de Bellescize / L. Franceschini, préc., p 325, sur Cass. crim., 19 juin 2001 D., 2001 n° 31).

Recours aux droits fondamentaux. Certes, la recherche de la preuve est aussi encadrée par les droits fondamentaux ; autrement dit, la liberté des médias consacrée à l’article 5 de la Loi fondamentale pourrait être invoquée contre une injonction adressée à une entreprise de télécommunications. Le tribunal fédéral allemand semble pourtant ne pas se diriger dans cette voie, estimant que la liberté énoncée à l’article 5 est suffisamment protégée par les dispositions législatives en vigueur, et ne va pas au-delà (BVerfG 12.3.2003; H. Hilger, « Über den flankierenden Schutz von Zeugnisverweigerungsrechten – Zugleich Besprechung vom BVerfG, Urteil vom 12.3.2003 », Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003 p 492). De la même façon, la Cour de cassation a été amenée à se référer à la Convention EDH dans une affaire de perquisition effectuée dans une entreprise de presse (Cass. crim. Angeli et autres c/ Claire Chazal, 5 décembre 2000, Légipresse n° 179, pp. 23-25 ; cf A. Guedj, préc., p. 59 pour les recours ultérieurs à ce « nouveau délit »). Elle a précisé les conditions auxquelles doit répondre une perquisition pour être conforme aux exigences de l’article 10 al 2 CEDH mais elle estime implicitement que l’article 56-2 du Code de procédure pénale répond au critère de nécessité de cet article.

Exigences européennes. Rien de garantit cependant que la législation et jurisprudence française correspondent aux exigences récentes, plus strictes, de la Cour EDH (A. Lepage, Communication – Commerce électronique, juillet-août 2001, p 34, relativement à l’arrêt préc.) : concluant à la violation de l’article 10 CEDH dans une affaire du 25 février 2003 (CEDH Roemen et Schmit c/ Luxembourg, 25 février 2003, Légipresse n° 203.III., pp. 110-116), la Cour a estimé en effet que « les perquisitions ayant pour but de découvrir la source d’un journaliste (...) constituent un acte plus grave qu’une sommation » de témoignage puisqu’il s’agit ainsi d’accéder ou de remonter directement jusqu’à la source.

La jurisprudence européenne apportera peut-être la cohérence nécessaire entre les multiples dispositifs juridiques évoqués pour ancrer définitivement le principe de protection des sources dans les législations allemande et surtout française. Quant à la liberté de l’information médiatique en général, il est certain que le journaliste allemand décide nettement plus librement de témoigner ou pas que le journaliste français, et les législation et jurisprudence françaises actuelles pourraient s’en inspirer tout en encadrant cette liberté, sur le modèle des listes d’exceptions législatives par exemple.

Bibliographie

• Ouvrages généraux
  • Bellescize (de) Diane et Laurence Franceschini, Droit de la communication, PUF, coll. Thémis, 2005
  • Joecks Wolfgang, Studienkommentar StPO, Munich, C.H.Beck, 2006, pp.117-118
  • Meyer-Großner Lutz, Straprozessordnung, Munich, C.H.Beck, 48ème éd., 2005, §§ 53, 97, 100g, 100h

• Ouvrages spécialisés
  • Eisenberg Ulrich, Beweisrecht der StPO – Spezialkommentar, Munich, C.H.Beck, 5ème éd., 2006, n°1240-1256 et 2342-2352
  • Guedj Alexis, Liberté et responsabilité du journaliste dans l’ordre juridique européen et international, Nemesis, coll. Droit et Justice, 2003, pp. 141-185
  • Huber-Lotterschmid Sandra, Verschwiegenheitspflichten, Zeugnisverweigerungsrechte und Beschlagnahmeverbote zugunsten juristischer Personen, Schriftenreihe Deutsche Strafverteidiger e.V. Nomos, 2006, pp. 46-50
  • Park Tido, Handbuch Durchsuchung und Beschlagnahme, Munich, C.H.Beck, 2002, n° 528-535
  • Wichmann Hermann, Das Berufsgeheimnis als Grenze des Zeugenbeweises, Schriften zum Strafrecht und Strafprozessrecht, Europäischer Verlag der Wissenschaft, Peter Lang, 2000, pp. 213-222

• Articles
  • Bigot Christophe, « La protection des sources devant le juge civil », Légipresse, n° 146.III., pp. 143-145
  • Derieux Emmanuel, « Droit des journalistes au secret de leurs sources – Cour Européenne des Droits de l’Homme, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni », Légipresse n° 132.III., pp. 70-80
  • Francillon Jacques, « Le secret professionnel des journalistes », in : Mélanges Jean Larguier, Presses universitaires de Grenoble, 1993, pp. 127-147
  • Guedj Alexis, « La protection des sources journalistiques : une lecture du droit positif français à l’aune de la loi „Perben 2“ », Légipresse n° 211.II., pp. 53-59
  • Hamm Rainer, « Vom Grundrecht der Medien auf das Fischen im Trüben », NJW, 2001, pp. 269-271
  • Hilger Hans, « Über den flankierenden Schutz von Zeugnisverweigerungsrechten – Zugleich Besprechung vom BVerfG, Urteil vom 12.3.2003 », Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, pp. 482-496
  • Kugelmann Dieter, « Die Vertraulichkeit journalistischer Kommunikation und das BVerfG », NJW, 2003, pp. 1777-1780
  • Kunert Karl, « Erweitertes Zeugnisverweigerungsrecht der Medienmitarbeiter », NStZ, 2002, pp. 169-174
  • Tsambikakis Michael, « Das neue Zeugnisverweigerungsrecht für Medienmitarbeiter », Strafverteidiger Forum, mai 2002, pp.145-146
  • Wollweber Harald, « Verbindungsdaten der Telekommunikation im Visier der Strafverfolgungsbehörden », NJW, 2002, pp. 1554-1556

• Décisions
  • Cour Européenne des Droits de l’Homme, Grande chambre, 27 mars 1993, Goodwin, Légipresse, n°132.III.70, note Emmanuel Derieux
  • Cour Européenne des Droits de l’Homme, 4e section, 25 février 2003, Roemen et Schmit c/ Luxembourg – Légipresse n° 203.III., pp. 110-116 note Emmanuel Derieux
  • Bundesverfassungsgericht, 1.Kammer des 1.Senats, Décision du 22.8.2000 – 1 BvR 77/96 – NStZ 2001, pp. 43-45
  • Bundesverfassungsgericht, Décision du 12.3.2003 – 1 BvR 330/96 et 1 BvR 348/99 – NJW 2003, pp. 1787 et s.
  • Cour de cassation, ch. crim., 5 décembre 2000, Angeli, Bataille, Skorupan et Ganz c/ Claire Chazal – Légipresse n° 179, pp. 23-25 ; Communication – Commerce électronique, juillet-août 2001, pp. 33-34 note Agathe Lepage
  • Tribunal de grande instance de Paris, 1re ch., 1re sect., 25 juin 1997, Brad Pitt c/ Voici – Légipresse n°146.III., pp. 140-142
  • Tribunal de grande instance de Paris, 17e ch., 2e sect., 11 décembre 2001, G.Roblin et G.Georgeault c/ V.Robert et Sté Capa Presse – note Légipresse n°189.I., p. 28