Commentaire de la décision du Bundesverfassungsgericht, la Cour constitutionnelle fédérale allemande, rendu le 3 mars 2004

La surveillance acoustique et visuelle dans l’optique d’une poursuite pénale doit respecter le droit à la vie privée et la dignité humaine. Une décision de la Cour constitutionnelle allemande du 3 mars 2004 a constaté qu’il y a une sphère fondamentale protégée à laquelle ne peut pas être porté atteinte en aucun cas. En même temps, cette décision fixe les conditions générales pour la surveillance acoustique et visuelle. Une loi de transposition de cette décision a introduit des reformes dans le droit de procédure pénale allemand. En Allemagne comme en France, la surveillance acoustique et visuelle a été beaucoup discutée. Cette article montre les problèmes principaux de la construction d’un cadre légal par les législations allemandes et françaises pour la surveillance acoustique et visuelle compatible avec les exigences des droits fondamentaux au respect à la vie privé et à la dignité humaine.

La Cour constitutionnelle allemande constate dans sa décision du 3 mars 2004 ([BVerfG 1 BvR 2378/98 et 1 BvR 1984/99, décision du 3 mars 2004|http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20040303_1bvr237...|fr]) des règlements d’application des lois concernant la surveillance acoustique et visuelle des personnes soupçonnées. La Cour constate qu’une surveillance acoustique et visuelle, même dans l’optique d’une poursuite pénale, doit respecter la dignité humaine et la vie privée. Cette décision présente un intérêt spécial, non seulement car elle a été suivie par une « loi de transposition de la décision » du 24 juin 2005 (Gesetz zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004, vom 24. Juni 2005, dans BGBl 2005, I, 1841) laquelle a modifié certains articles dans la StPO (Strafprozeßordnung, Code de procédure pénale) mais aussi car elle a donné lieu à un grand débat public sur la constitutionalité de la surveillance acoustique et visuelle et les écoutes téléphoniques dans le cadre de la recherche des criminels. Pendant cette même époque, en France, la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « Loi Perben II », a été adoptée. Cette loi a étendu de façon importante, entre autres, le recours à la recherche des preuves sonores et visuelles dans le but de lutter plus efficacement contre la délinquance et la criminalité organisée. La recherche des preuves doit être réalisée de façon franche et digne, sans qu’un piège soit tendu au suspect. Ce principe de loyauté, reconnu par la Cour de Cassation comme un principe général du droit (Cass. crim. 12 déc. 2000), est rattaché par la Cour européenne des droits de l’homme a l‘égalité des armes (p.ex. Cour EDH Texeira de Castro c/ Portugal 9 juin 1998) et constitue ainsi un élément du procès équitable. En effet, il y a certaines investigations, qui ne peuvent pas être couronnées de succès sauf si elles se déroulent sans la connaissance des personnes concernées. La problématique est de préciser le cadre légal de ces investigations dans l’optique d’obtenir des preuves lesquelles peuvent être utilisées dans les procès et qui ne se heurtent pas au principe du procès équitable. En France comme en Allemagne, notamment le débat public portait sur la question dans quelle mesure une loi pourrait encadrer la surveillance acoustique et visuelle sans porter atteinte aux droits fondamentaux.

Seront d’abord examinés les aspects majeurs de la décision de la Cour constitutionnelle allemande du 3 mars 2004 et la problématique de construire un cadre légal pour la surveillance acoustique et visuelle compatible avec les exigences de la loi fondamentale allemande. Ensuite il sera présenté la situation légale concernant les écoutes téléphoniques et la surveillance audiovisuelle des locaux après l’intervention de la loi du 9 mars 2004, dite « Loi Perben II » en France et la loi de « transmission de la décision du Bundesverfasungsgericht du 3 mars 2004 », du 24 juin 2005 en Allemagne.

L’élaboration d’un cadre légal pour la surveillance acoustique et visuelle qui ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux

Le Bundesverfassungsgericht a d’abord rappelé qu’il existe une sphère fondamentale de la vie privée laquelle doit être protégée. La Cour fixe les conditions dans lesquelles des informations obtenues en violation de ce droit au respect de cette sphère peuvent être utilisées en tant que moyen de preuve.

L’établissement d’une sphère fondamentale protégée La haute juridiction allemande a constaté dans ladite décision qu’il existe une sphère fondamentale protégée par les droits fondamentaux laquelle ne peut pas être violée par les mesures prises dans l’optique de la surveillance audiovisuelle. Cette sphère de la vie privée a déjà été reconnue par la Bundesverfassungsgericht par une décision rendu le 16 janvier 1957 (BVerfGE 6, page 32, décision Elfes, rendue le 16 janvier 1957) laquelle la définit comme une « sphère de liberté intangible qui échappe de toute immixtion des pouvoirs publics ». La Cour a rappelé ce principe dans plusieurs décisions, sans jamais retenir une violation de cette zone protégée. Le droit général de la protection de la personnalité humaine prévu par l’article 2 alinéa 1 et article 1 alinéa 1 de la loi fondamentale allemande a servi de base de pondération pour les juges.

Avec la décision du 3 mars 2004, les juges du Bundesverfassungsgericht ont retenu pour la première fois une violation de la sphère fondamentale protégée et ceci par l’application de ledit « Lauschangriff » (« écoutes tous azimuts »). Il s’agit de la mise en action des moyens techniques dans des locaux privés à des fins répressives dans le cadre de la lutte contre la criminalité. Cette possibilité de surveillance acoustique a déjà été introduite par la « loi pour l’amélioration de la lutte contre la criminalité organisée » du 4 mai 1998 (Loi du 4 mai 1998 destinée à améliorer la lutte contre la criminalité organisée, dans : BGBl. I 845 ; en vigueur depuis le 9 mai 1998). La Cour constate que pour protéger la sphère de la vie privée, aucune comparaison avec d’autres biens juridiques ne peut avoir lieu si un bien protégé par l’article 1 Alinéa 1 de la loi fondamentale allemande est en jeu, car « l’effectivité de la justice pénale ne peut pas valoir plus que la protection de la dignité humaine » (BVerfGE 109, page 279, décision rendu le 3 mars 2004). En même temps, la Cour définit la sphère fondamentale protégée plus précisément que dans ses décisions antérieures. D’après la Cour, pour pourvoir épanouir sa personnalité dans une sphère fondamentale protégée, il faut avoir la possibilité d’exprimer tout processus interne à la personne, comme les sensations, les sentiments, les réflexions et avis personnels, et ceci sans craindre une quelconque surveillance par l’Etat. De même, cette protection s’étend à l’expression des sentiments, des expériences inconscientes et des formes d’expression de la sexualité. La zone protégée concernant un lieu en tant que tel s’étend à la maison et l’appartement mais aussi au jardin et les alentours de la maison en prenant en compte qu’il faut être protégé contre toute dérangement extérieur dans le domaine étroit de sa maison (« The right to be let alone », Louis Brandeis/Samuel Warren , The Right of Privacy, Harvard Law Reviev Vol IV Heft 5 (1890), 193–197).

L’appréciation des informations obtenues pendant la surveillance audiovisuelle et leur force probante dans le procès Le problème qui se posait à la Cour était de savoir comment faire la différence entre les expressions privées, protégées par le droit à la dignité humaine, et celles qui comportent des informations sur des délits si on procède à une surveillance acoustique des locaux privés. Cette question a déclanché le débat sur l’encadrement légal de la surveillance acoustique et visuelle dans l’optique d’obtenir des moyens de preuve judiciaire.

Les juges de la Cour constitutionnelle allemande ont constaté que l’encadrement légal de la surveillance acoustique et visuelle devrait protéger la dignité humaine et les exigences de l’article 13 alinéa 3 de la loi fondamentale allemande ainsi que les autres objectifs constitutionnels. L’utilisation des informations obtenues en violation de ces droits fondamentaux dans le cadre des poursuites pénales serait impossible (dans : NJW 2004, N° 14, pages 999 suivants). Dans le cas d’une surveillance pendant laquelle sont révélées fortuitement des informations tombant sous la protection de la sphère fondamentale privée, la surveillance devrait être arrêtée et les informations ainsi obtenues devraient être effacées. Le risque d’enregistrer de telles informations existe typiquement pendant la surveillance acoustique des conversations avec des membres de la famille, amis proches et personnes avec lesquelles une relation de confiance est entretenue comme des docteurs, prêtres et avocats. Concernant ce cercle de personnes une surveillance acoustique ne peut avoir lieu que s’il existe des éléments établissant que les conversations captées ne comporteront pas des contenus tombant sous la protection de la sphère fondamentale protégée. Ainsi, il demeure une interdiction d’utiliser les informations obtenues pendant la surveillance des conversations avec des proches en tant que preuve dans un procès.

Une telle interdiction d’utilisation des informations en tant que preuve judiciaire exprime une limite pour l’obligation de clarification établie dans l’article 160 StPO d’après laquelle le ministère public doit remettre en question les faits dès qu’il en prend connaissance. Tandis que l’interdiction d’utiliser les informations en tant que preuve judiciaire implique que les faits obtenus ne peuvent pas être pris en compte pour l’élaboration d’un jugement.

Les conséquences de la décision du 3 mars 2004 pour les législateurs de l'Etat fédéral et des Länder A côté du « Lauschangriff », réglée dans article 13 alinéa 3 de la fondamentale allemande et la StPO dans l’optique des poursuites pénales, l’article 13 alinéa 4 de la Constitution et les lois des Länder allemands relatives au maintien de l’ordre et de la sécurité publique permettent la surveillance acoustique des locaux à usage d’habitation dans le cadre de la mission de maintien de la sécurité publique (NJW 1994, N° 2, page 85 ss. Der Lauschangriff im Polizeirecht der Länder par Prof. Dr. Martin Kutscha). Comme il s’agit de la compétence législative des Länder, les conditions qui doivent être réunies pour permettre cette surveillance acoustique des appartements et maisons sont différentes. Dans tous les Länder, cette mesure de surveillance est admise pour lutter contre des risques présentés pour le corps, la vie ou la liberté d’une personne. Au-delà de cette exigence, certains Länder admettent le « Lauschangriff » pour la protection des valeurs matérielles et valeurs patrimoniales considérables (Voir l’article 34 I Nr.1 du BayPAG, § 40 I du SächsPolG, §25 Nr.1 du ThürPAG). Ainsi que pour la lutte préventive contre les délits (Voir l’article 34 I Nr.2 du BayPAG, § 33 III Nr.2 du BbgPolG, § 29 II RhPfPOG, §35 Nr.2 du ThürPAG).

Il se pose la question de savoir si, avec cette expansion, les Länder n’outrepassent pas la base légale de l’art 13 alinéa 4 de la loi fondamentale allemande, et, en particulier, concernant les surveillances acoustiques et visuelles à la base des lois de la mission de maintien de la sécurité publique des Länder, il faut respecter les exigences fixées par le Bundesverfassungsgericht par rapport à la violation de la sphère fondamentale protégée. Les législateurs des Länder sont alors appelés à préciser la base légale sur laquelle s’appuient leurs interventions (BVerfG dans: NJW 2004, page 2213 ss).

La surveillance des suspects par les modes acoustiques et visuels afin d’obtenir des moyens de preuve

La surveillance des suspects par le moyen d’écoutes téléphoniques et par les systèmes acoustiques et/ou visuels n’est pas réglée, en droit français et en droit allemand, par les mêmes dispositions légales, car ils représentent soit une atteinte au droit de la protection de la communication sécrète, soit une atteinte à la vie privée.

Les écoutes téléphoniques En Allemagne, les autorités de poursuite peuvent aux termes du §100a StPO, avec l’accord du juge de l’instruction, surveiller pour une durée initiale de trois mois. « La surveillance et la transcription des télécommunications peuvent être ordonnée lorsque certains faits font soupçonner quelqu’un » (§ 100a StPO) d’avoir commis ou tenté de commettre l’une des infractions visées. Les écoutes téléphoniques constituent une atteinte à la loi fondamentale de la protection du secret de la communication, protégé par l’art 10 de la loi fondamentale allemande. Même si une telle immixtion ne présente pas un même poids que la pénétration clandestine dans les locaux privées, dans la sphère fondamentale protégée, sur le fondement de l’art 13 alinéa 3 et 4 de la loi fondamentale allemande, mais il faut admettre, que dans le cadre des écoutes téléphoniques des informations relatives à la vie privée seront relevées. C'est-à-dire pour assurer une protection de la sphère fondamentale de l’organisation de la vie privée, comme l’exige la décision du Bundesverfassungsgericht, il a été nécessaire de modifier non seulement les dispositions de la StPO, mais aussi les dispositions de la loi de la télécommunication (Telekommunikationsgesetz du 22 Juin 2004 dans : BGBl. I S. 1190).

En France, après l’intervention de la loi du 9 mars 2004 (Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 1 Journal Officiel du 10 mars 2004 en vigueur le 1er octobre 2004) et la loi du 15 décembre 2005 (Loi nº 2005-1549 du 12 décembre 2005 art. 39 VIII Journal Officiel du 13 décembre 2005) les écoutes téléphoniques ou les interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications sont prévues aux articles 100 et suivants du Code de procédure pénale qui les autorisent à des conditions précises. Comme en Allemagne il faut avoir une décision écrite préalable du juge d’instruction, la gravité minimale de l’infraction poursuivie, la durée limitée de l’interception, le contrôle du magistrat sur l’enregistrement et sur la transcription des conversations captées.

Ces mesures sont réservées à l’instruction préparatoire. Avant la loi du 9 mars 2004, il n’a jamais été question de permettre à la police, pendant l’enquête, de porter une telle atteinte à la vie privée des individus. A l’époque où la loi n’en faisait aucune mention, les recours aux écoutes téléphoniques étaient réalisés en se fondant sur l’article 81 alinéa 1er Code de procédure pénale, selon lequel « le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité » et sur les articles 151 et 152 du même code, qui permettent au juge de déléguer ses pouvoirs par le biais d’une commission rogatoire.

La loi du 9 mars 2004 franchit le pas. Aux termes de l’article 706-95 nouveau Code de procédure pénale, « si les nécessités de l’enquête de flagrance ou de l’enquête préliminaire relative à l’une des infractions entrant dans le champ d’application de l’article 706-73 l’exigent », le juge des libertés et de la détention peut, à la requête du procureur de la République, autoriser par écrit la police à pratiquer des interceptions de correspondances pour une durée maximum de quinze jours, renouvelable une fois.

Tant en France qu’en Allemagne, une même dévalorisation des libertés fondamentales est redoutée du fait de l’extension de la surveillance acoustique et visuelle des locaux.

La surveillance audiovisuelle des locaux Le législateur allemand de 1998 a autorisé la surveillance acoustique du suspect. La surveillance sonore est ainsi ordonnée, pour une durée qui ne peut excéder quatre semaines, avec la possibilité de renouveler une seule fois pour quatre semaines, par la Cour de sûreté régionale. La surveillance acoustique doit concerner une personne soupçonnée d’avoir participé à l’une des infractions limitativement énumérées au paragraphe 100c alinéas 1 et 2 StPO (atteinte à la sûreté de l’État, appartenance à une organisation terroriste, fabrication de fausse monnaie, meurtre, trafic de stupéfiants, enlèvement de mineur, séquestration arbitraire, prise d’otages, corruption, blanchiment, vol aggravé, recel aggravé, etc.).

En France, la loi du 9 mars 2004 a légalisé des pratiques qui n’étaient jusqu’à cette époque prévues par aucun texte. La surveillance acoustique ou « sonorisation » consiste à l’installation d’un matériel qui permettra d’écouter les conversations qui se tiendront dans un local et d’entendre d’éventuels appels téléphoniques

Avant l’introduction de la loi du 9 mars 2004, la jurisprudence a eu l’occasion de se prononcer sur la surveillance acoustique. Elle en a admis la légalité dans trois arrêts (Cass. crim. 23 nov. 1999, Bull. Crim. N°269 concernant la sonorisation d’un véhicule; Cass. crim. 15 fév. 2000, Bull. crim. N° 68 concernant la sonorisation du domicile d’un suspect d’un meurtre; Cass. Crim. 12 déc. 2000 Bull. crim. N°369 concernant la sonorisation du parloir d’un prison) qui illustrent la diversité des lieux susceptibles d’être ainsi « sonorisés ». Les décisions étaient fondées sur l’article 81 alinéa 1er du Code de procédure pénale et excluent l’utilisation de tout piège tendu aux personnes concernées.

En vertu des articles 706-96 nouveaux et suivants Code de procédure pénal, lorsque les nécessités de l’information relative à un crime ou un délit organisé l’exigent, « le juge d’instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l’enregistrement de paroles prononces par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l’image d’une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction ». La décision est prise pour une durée de quatre mois maximum, renouvelable dans les mêmes conditions. Le texte ajoute qu’en vue de mettre en place le dispositif technique nécessaire, le juge d’instruction peut autoriser l’introduction dans un lieu ou véhicule privé, y compris de nuit, à l’insu ou sans le consentement du propriétaire ou légitime occupant. S’il s’agit d’un lieu d’habitation, l’introduction de nuit doit être autorisée par le juge des libertés et de la détention, saisi par le juge d’instruction. Sont toutefois exclus de toute surveillance le bureau, le véhicule et le domicile des avocats, des magistrats et des parlementaires ainsi que le cabinet des médecins, notaires, avoués et huissiers et les locaux d’une entreprise de presse.

Conclusion

En France comme en Allemagne, le législateur a introduit dans le système légal la possibilité de procéder à des surveillances acoustiques et visuelles dans l’optique d’améliorer les possibilités de poursuite pénale et de prévention. Dans les deux pays, l’élaboration des lois qui règlent cette surveillance a déclenché un grand débat public sur la question dans quelle mesure un droit fondamental peut être détourné si la sécurité intérieure est en jeu. Les difficultés soulevées par l’usage d’informations portant atteints aux droits fondamentaux en tant que moyen de preuve devant les tribunaux ont été réduites par l’encadrement légal. Reste à admettre que en réalité la surveillance acoustique ou visuelle captent toujours des éléments de la vie privée et se heurtent au droit au respect de la vie privée. Mais il est important pour le respect des valeurs démocratiques que les conditions d’utilisation des informations obtenues par la surveillance en tant que moyen de preuve soient réglées. Ainsi il n’y a pas de contradiction entre la possibilité de faire valoir la preuve et la procédure d’obtenir la preuve. Les dispositifs actuels en France et en Allemagne apparaissent globalement plus satisfaisant que le droit antérieur. Dans l’ère de télécommunication et de la technique avancée, il est nécessaire de donner un cadre au niveau juridique aux possibilités techniques.

Bibliographie

I. Autres commentaires de la décision du Bundesverfassungsgericht, la Cour constitutionnelle fédérale allemande, rendu le 3 mars 2004

o MMR 2004, N° 4, page 2009 Genügen Bergpredigten gegen Sicherheitspopulismus ? - Zum Lauschurteil des Bundesverfassungsgerichts, Dr. Thilo Weichert

o NJW-Spezial 2004, N° 1, page 41 Verfassungswidrigkeit des großen Lauschangriffs

o NJW 2004, N° 14, page 999 Verfassungsrechtliche Bewertung des „großen Lauschangriffs“

o ZRP 2004, N° 4, page 101 Verfassungsrechtliche Grenzen des Lauschens – Der „große Lauschangriff“ auf dem Prüfstand der Verfassung, Prof. Dr. Erhard Denninger o NJW 2005, N° 1-2, page 20 Verfassungsrechtlicher Schutz des Kernbereichsprivater Lebensgestaltung – nichts Neues aus Karlsruhe, Prof. Dr. Martin Kutscha

II. Commentaires de la loi du transmission de la décision du 24 juin 2005 o Texte de loi : http://217.160.60.235/BGBL/bgbl1f/bgbl105s1841.pdf Gesetz zur akustischen Wohnraumüberwachung unter Experten umstritten (http://www.bundestag.de/aktuell/hib/2005/2005_082/03.html)

o ZRP 2005, N° 5, page 1 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum „großen Lauschangriff “ - Anmerkung zu § 100c StPO und dem Versuch, verfassungsgerichtlich geforderte Überwachungsverbote zu umgehen, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger

III. Général o Textes de loi allemands sur Internet: www.recht-in.de - Strafprozeßordnung ( Code de procédure pénale) : http://www.recht-in.de/gesetze/struktur.php?gesetz_id=12

o Textes de loi français sur Internet : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeCodes - Code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleCode?commun=CPROCP&c...

o Décisions de justice allemandes sur Internet : http://www.bundesgerichtshof.de/ (Cour fédérale de Justice) et http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen.html (Cour fédérale constitutionelle)

o Décisions de justice françaises sur Internet : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/RechercheSimpleCass.jsp