Comment accommoder la responsabilité civile avec la nécessité de réparer le dommage subi par un patient résultant du défaut d’information de son médecin ? En effet, le lien entre le dommage corporel qui résulte de l’opération n’a pas de lien direct et certain avec le défaut d’information. Cette question importante au regard de la protection des patients en Europe a été appréciée aussi bien au Royaume Uni qu’en France avec une volonté commune : celle d’accroître les droits des patients.

Comment réparer justement un préjudice lorsque la loi ainsi que la tradition juridique ne reconnaissent pas formellement une telle réparation ? Dans le cadre de la protection des droits des patients et plus particulièrement de l’obligation du médecin d’informer son patient sur tout acte médical, cette question s’est posée aux juges anglais dans l’affaire Chester v Asfhar (Chambre des Lords, 2004 UKLH41 [2005] 1 A.C. 134).  Dans cette espèce une patiente avait subi des dommages neurologiques suite à une opération chirurgicale. Elle assigna son chirurgien pour négligence, ce dernier ne l’ayant pas informée des éventualités  d’un tel risque.  De cette simple évocation des faits on comprend instantanément le dommage dont souffre la victime. Toutefois la loi anglaise, impose comme en France, qu’il y ait un lien de causalité entre la faute, ici le défaut d’information, et le dommage, ici les troubles neurologiques. Hors ce lien est mince voir inexistant car ce n’est pas le défaut d’information qui a engendré la réalisation du risque. Ce débat se complique lorsque la victime ne peut pas prouver que si elle avait eu connaissance des faits elle n’aurait jamais décidé de subir l’opération, l’information n’ayant ainsi plus aucun lien avec le dommage. La question qui se pose aux juges est alors comment réparer le préjudice qui néanmoins existe. En effet il y a une nécessité à le réparer car l’obligation d’information joue un rôle primordial dans la protection des patients. En effet aussi bien en droit anglais qu’en droit français le devoir d’information est la base du consentement du patient. Ce dernier ne peut pas prendre une décision quant à son traitement ou sa chirurgie s’il n’a pas l’information nécessaire lui permettant d’évaluer les risques. L’information est donc une des conditions du consentement (T.L. Beauchamp, JF Childress,  Principles of Biomedical Ethics, New York, OUP 5^ème ed. 2001, p.58), qui devient alors un « consentement éclairé ». Ce principe protège l’autonomie individuelle des patients. On voit bien alors que sans information le droit de consentir à un acte médical est vidé de sa substance.

Ainsi la question qui se pose spécifiquement devant les juridictions est: quelle peut être la réparation du préjudice résultant du défaut d’information médicale ? Peut-il y avoir une réparation lorsqu’il n’est pas certain que l’information donnée aurait modifié l’étendu du consentement du patient ?

Ces questions font l’objet d’un développement aussi bien au Royaume Uni qu’en France avec un point commun, celui d’étendre la protection juridique des patients. Mais les ressemblances s’arrêtent ici car les moyens pour y arriver diffèrent tout comme les résultats. L’analyse comparative des deux systèmes est intéressante au regard de la protection des patients en Europe. En effet cette question est envisagée par le Conseil de l’Europe qui a entamé en 2008 une procédure de réflexion sur la responsabilité médicale en Europe et sur la possibilité de produire un code européen de bonne pratique en la matière. De plus au niveau de l’Union Européenne, les divergences de législations sont exacerbées par la libre circulation des  travailleurs (articles 45,46,47 TUE). En effet des standards de protections différents peuvent nuire aux travailleurs installés dans un pays moins protecteur. Ainsi cet article va se concentrer sur l’étude de l’arrêt de la Chambre des Lords Chester v Asfhar ainsi que sur l’étude de la jurisprudence française avec en point d’orgue : l’arrêt de la Première Cour de cassation du 3 juin 2010 (Cass. Civ. 1^re 3 juin 2010, n°09-13.591, D. 2010. 1522). Cet article, se focalisant sur les conséquences résultant de ces jurisprudences.

Dans l’arrêt  Chester v Asfhar  le préjudice ne pouvait donner lieu à réparation car la patiente n’avait pas été en mesure d’apporter la preuve qu’une information de la part de son chirurgien sur les risques encourus l’aurait dissuadé durant toute sa vie de tenter l’opération. En l’espèce,  Mme. Chester souffrant de douleurs importantes dans le dos avait décidé de subir une opération chirurgicale pour y remédier. Cette opération pratiquée sur les Lombaires comporte entre 1 et 2% de risques de souffrir de lésions neurologiques que l’opération soit effectuée sans erreur ou non. Le chirurgien n’avait pas informé la requérante de cette éventualité. Hélas le risque s’est réalisé et cette dernière demanda la réparation de son préjudice corporel résultant du défaut d’information sur cette éventualité. Elle engageait également la responsabilité du médecin pour faute dans la pratique de la chirurgie. Les juges du fond l’ont débouté sur les deux fondements, en effet rien n’indiquait que le médecin avait effectué une erreur chirurgicale. Concernant le défaut d’information, les juges avaient rappelé que s’il existe bien un devoir d’information (duty) et s’il est bien avéré que le médecin a commis une faute en ne respectant pas son devoir (breach of duty), il n’existe cependant pas de lien de causalité avec les lésions de la patiente (causation). En effet la patiente aurait au mieux reporté l’opération mais elle ne pouvait pas apporter la preuve qu’elle ne l’aurait jamais entreprise. Le consentement n’aurait donc pas été modifié par l’information. Ce raisonnement avait été soutenu par la Cour d’appel (Court d’Appel pour l’Angleterre et le Pays de Galle [2002] 3 all ER 552).

Cette application traditionnelle du droit anglais n’a cependant pas été retenue par la Chambre des Lords lors du pourvoi.L’application du droit par les juges du fond et par la Cour d’appel est conforme à la jurisprudence anglaise. En effet, le devoir d’information est lié au consentement, ainsi si il n’est pas avéré que l’information aurait changé la décision du requérant alors il n’y a aucune causalité entre le défaut d’information et le dommage. C’est ce que les juges anglais appellent le « but for test ». Les juges calculent la probabilité d’un changement dans la décision du patient. Dans cette espèce la probabilité était faible pour que la patiente ne subisse pas l’opération en connaissance de cause, ainsi il n’y a pas de lien de causalité avec les lésions. Mais cette analyse traditionnelle n’a pas été retenue par la Chambre des Lords. Dans cette décision les juges soutiennent une interprétation moderne de la responsabilité médicale pour défaut d’information et énonce que le « But for test » est en l’espèce rempli. En effet, les juges expliquent clairement que bien que le lien de causalité soit minime et presqu’inexistant il doit néanmoins être reconnu cela pour des raisons de politique publique et de justice. Lord Steyn explique ainsi que l’autonomie et la dignité de la requérante ont été affaibli par le défaut d’information et qu’une lecture trop rigide du lien de causalité ne permettait pas de défendre les intérêts de cette dernière (point 24). Lord Steyn se base sur le rôle que le devoir d’information entend jouer et souligne que ce devoir permet d’éviter qu’un patient souffre d’un risque dont il n’avait pas été préparé mais également qu’il protège l’autonomie et la dignité du patient. Ne pas reconnaitre le lien de causalité reviendrait à vider de sa substance le devoir d’information, et cela particulièrement lorsque la victime ne peut pas apporter la preuve que son consentement aurait été modifié par l’information.

Cette solution au raisonnement plus politique que juridique n’a cependant pas été dégagée aisément. Les décisions de justice anglaise ont l’avantage de restituer plus qu’une simple solution, en comprenant également les discours des juges. Cela permet ici de mesurer  l’ampleur de la décision prise à trois voix contre deux. En effet deux juges soutenaient une application rigoureuse de la jurisprudence et du lien de causalité, élément nécessaire pour rendre responsable un individu pour faute. En suivant leur raisonnement il est tout à fait juste de soutenir qu’un individu ne devrait pas être reconnu responsable lorsque sa faute n’a pas directement causé le dommage subi par la victime. Mais ici la faute est tellement importante que, pour les trois autres juges le lien de causalité doit s’apprécier de manière flexible. La décision de ces juges a elle été largement influencée par des conceptions plus emprunt de justice et d’équité. Cette évolution dans le sens des patients n’est pas exempte de critique.  Ainsi C. Foster juge que la décision est digne de l’univers d’Alice au pays des Merveilles (Foster, « It should be, Therefore it is »,  New Law Journal (154) 2004) car elle supprime l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.  Cependant l’idée sous-jacente de la décision est de donner effet à la responsabilité morale des médecins. On indemnise ici davantage la perte d’autonomie que le dommage corporel (E. Jackson, Medical Law, OUP 2^nd ed. 2010, p. 205). Cette conception est proche de celle soutenue par les juges français.

La reconnaissance en droit français du devoir d’information date d’il y a plus de 60 ans mais ses modalités d’application ont évolué.Il a été sanctionné pour la première fois en 1942, dans un arrêt Teyssier (Cass. Req. , 28 janvier 1942, Rec crit. 63). La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (L. n° 2002-303, JO 5/03/02) a offert un fondement textuel propre à ce devoir (Article L1111-2 Code de santé Publique). Tout comme leurs homologues anglais, les juges français étudient le comportement du patient pour établir si ce dernier aurait modifié son consentement en ayant été averti des risques. Dans un premier temps les juges français étaient très proches des décisions anglaises en jugeant que si le patient aurait malgré tout subi l’opération il n’y avait pas de préjudice indemnisable: la perte de chance de refuser un acte médical (Cass.1^ère  civ. du 6 déc. 2007, Bull.civ. 2007, I, n° 380). Toutefois par un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 3 juin 2010, les juges ont élargi la protection des patients, non pas en jouant sur caractère du lien de causalité mais en requalifiant le préjudice réparable.

Dans l’affaire du 3 juin 2010, les juges ont reconnu un préjudice moral résultant du défaut d’information. Dans cette espèce un patient atteint d’un adénome de la prostate avait subi en 2001 une ablation de la prostate. Son urologue ne l’avait pas informé des risques d’impuissance pouvant découler de l’opération. Hélas ce risque s’est réalisé et le patient assigna en responsabilité son chirurgien pour manquement à devoir de suivi postopératoire et pour défaut d’information. Il fut débouté de ses deux demandes par les juges du fond, et il interjeta appel. La Cour d’appel rejeta sa demande en relevant que le médecin n’avait pas manqué à son obligation de suivi. De plus le requérant n’avait pas perdu la chance de se soustraire à l’ablation de sa prostate car il n’y avait pas d’alternative viable à l’opération, l’information n’aurait donc pas altéré son consentement. Le demandeur s’est alors pourvu en cassation. La Première chambre civile casse l’arrêt de la Cour d’appel pour violation de la loi. Au visa des 16, 16-3 alinéa 2 et 1382 du code civil, la cour énonce que le non respect du devoir d’information « cause à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice, qu’en vertu des textes susvisés, le juge ne peut pas laisser sans réparation ». Par cet attendu de principe la Cour de cassation reconnait le préjudice moral de la victime et opère ainsi un spectaculaire revirement de jurisprudence.

Les juges français tout comme les juges anglais font appel au principe de la dignité humaine pour augmenter la protection des patients.  En effet les juges visent les articles 16 et 16-3 du code civil concernant le respect de l’intégrité physique de la personne et le principe de dignité humaine ayant valeur constitutionnelle (Cons. Const., décision n° 343-344 DC, 27 juillet 1994, Rec., p.100.). Mais la solution française diffère, car un préjudice moral est reconnu par la Cour de cassation. La qualification de ce préjudice est débattue par la doctrine, qui hésite entre un préjudice d’impréparation psychologique à subir un tel risque, droit subjectif ou droit fondamental (M. Penneau, « Le défaut d’information en médecine », note sous Angers 11/09/1998, D. 1999. 46 ; M.Bary « L’existence contestable d’un droit subjectif à l’information », Petites Affiches (195) 30/09/2010, p15). En tout état de cause la jurisprudence française n’analyse plus le devoir d’information comme étant seulement la condition du consentement à l’acte médical, mais comme une des conditions du respect de la dignité humaine (R. Mislawski,« L’extension de la responsabilité médicale du fait de l’information », PA (164) 18/08/2010, p9). La jurisprudence française va donc plus loin que celle anglaise en reconnaissant un préjudice automne dont la preuve du lien de causalité est aisée. Cette décision permet « de sanctionner un défaut d’information lorsque l’intervention était médicalement nécessaire » (F. Arhab-Girardin, « La consécration d’un nouveau préjudice moral né du défaut d’information médicale », RDSS, 2010,p 898). L’arrêt anglais n’a sans doute pas la même force. En effet, les faits de l’affaire Chester circonviennent la portée de la décision dans les cas où la victime a le choix de subir ou non l’opération, et ou il est impossible pour la victime de prouver qu’elle n’aurait jamais subi cette opération.  Le demandeur français aurait donc été débouté en Angleterre car aucun choix ne s’offrait à lui.  

Pour conclure, ces décisions auront un impact certain sur l’exposition des médecins devant la justice et cela de manière plus importante en France qu’en Angleterre. En effet depuis un arrêt de 1997, c’est au médecin de rapporter la preuve qu’il a parfaitement informé le patient (Cass. 1^re civ,  25 février 1997, n° 426). Les affaires sont donc plus facilement plaidables. De plus depuis, la décision de 2010, le préjudice indemnisable peut être un préjudice moral. Cela pourrait ouvrir les portes d’une indemnisation excessive, en effet si la non-information est un préjudice en lui-même alors même si l’opération s’est parfaitement conduite et qu’aucun risque ne s’est réalisé, le patient a tout de même vu sa dignité humaine affectée par le défaut d’information et peut théoriquement demander réparation.  Selon J.S. Borghetti (« Manquement du médecin à son obligation  d’information : quel préjudice réparable ? », Revue des contrats, (3) 1/07/2008 p 769) tout préjudice ne devrait pas être réparable et dans ce cas précis les dommages et intérêts accordés devraient être purement symboliques. De son côté la décision anglaise a elle aussi rendu plus accessible l’engagement de la responsabilité des médecins. En effet, elle facilite la preuve de l’impact de l’information sur le consentement. Ainsi les victimes n’ont plus à prouver l’impossible, c'est-à-dire qu’elles n’auraient jamais dans leur vie eu recours à une opération en connaissance du risque inhérent à celle-ci. Si les divergences entre les deux systèmes ne sont pas fondamentales, elles engendrent tout de même  une différence de protection des patients: les patients soignés en France bénéficiant d’une meilleure protection que les patients pris en charges en Angleterre.

Margo Bernelin

Bibliographie sélective :

Ouvrages :

P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2009.

E. Jackson, Medical Law, OUP 2^nd ed. 2010.

Articles:

F. Arhab-Girardin, « La consécration d’un nouveau préjudice moral né du défaut d’information médicale », RDSS, 2010,p 898.

M. Bary « L’existence contestable d’un droit subjectif à l’information », Petites Affiches (195) 30/09/2010, p15.

J.S. Borghetti, « Manquement du médecin à son obligation  d’information : quel préjudice réparable ? », Revue des contrats, (3) 1/07/2008 p 769.

R. Mislawski,« L’extension de la responsabilité médicale du fait de l’information », PA (164) 18/08/2010, p9.

M. Penneau, « Le défaut d’information en médecine », note sous Angers 11/09/1998, D. 1999. 46.

C. Foster, « It should be, Therefore it is »,  New Law Journal (154) 2004.

E. Jackson, « Informed consent to medical treatment and the impotence of Tort», in S. Mclean (ed), First Do No Harm, (2006) Ashgate.

Législation:

La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (L. n° 2002-303, JO 5/03/02). 

Arrêts :

Cass. Req. , 28 janvier 1942, Rec crit. 63.

Cons. Const., décision n° 343-344 DC, 27 juillet 1994, Rec., p.100.

Cass. 1^re civ,  25 février 1997, n° 426.

Cass.1^ère  civ. du 6 déc. 2007, Bull.civ. 2007, I, n° 380.

Cass. Civ. 1^re 3 juin 2010, n°09-13.591, D. 2010. 1522.

Chester v Asfhar Cour d’Appel pour l’Angleterre et le Pays de Galle [2002] 3 all ER 552.

Chester v Asfhar , Chambre des Lords, 2004 UKLH41 [2005] 1 A.C. 134.

Autres documents:

T.L. Beauchamp, JF Childress,Principles of Biomedical Ethics, New York, OUP 5^ème ed. 2001.