L’arrêt Eco Swiss de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) pose des principes relatifs au contrôle étatique d’une sentence arbitrale s'agissant de sa compatibilité avec l’ordre public, dont le droit communautaire de la concurrence fait partie. La CJCE ne donne pas des dispositions précises concernant l’étendue de ce contrôle et renvoie aux règles de procédure nationales. Pour cette raison, l’application de cet arrêt peut varier d’un Etat à un autre, ce que démontre l’analyse de ses premières applications en France et en Allemagne.

Introduction

Bien que l’ordre public joue un rôle essentiel dans plusieurs domaines du droit, cette notion n’est pas aisée à définir. Dans le domaine de l’arbitrage international, l’ordre public joue un rôle important dans le cadre des recours en annulation ou d’exequatur d’une sentence arbitrale. En effet, les juges étatiques doivent contrôler le respect de l’ordre public par l’arbitre. Il s’agit d’un motif de contrôle très vaste, dont le contenu et l’étendue sont à déterminer selon la lex fori (Lionnet/ Lionnet, Handbuch der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit,2005, p.412). Il s’agit de « l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique national ne peut pas souffrir méconnaissance » (J. Béguin, M. Menjucq, Droit du commerce international, p. 1080 n°2745). Non seulement les lois de police nationales mais aussi les normes communautaires de la concurrence font partie de l’ordre public, comme il ressort de l’arrêt Eco Swiss rendu par la CJCE le 1er juin 1999 (Affaire C-126/97). Il s’agit pour le juge étatique de vérifier si l’accord validé par l’arbitre est contraire aux articles 81 ou 82 du Traité instituant la communauté européenne (TCE). Tel est le cas lorsque l’accord en cause est susceptible d’affecter le commerce entre les Etats membres et a un objet ou un effet anticoncurrentiel ou s’il s’agit d’un abus de position dominante.

La question qui se pose est celle de savoir si les juges ont un pouvoir illimité pour réviser la sentence afin d’établir la violation desdits articles et ainsi opposer à la sentence la réserve d’ordre public. Cette question a été également traitée par l’arrêt Eco Swiss qui ne donne pas des standards uniformes et précis de l’étendue du contrôle et est souvent interprété d’une manière différente par les juridictions des Etats membres. En prenant l’exemple de la France et de l’Allemagne, les divergences d’application de cet arrêt peuvent être mises en évidence dans le développement qui suit.

1. Les principes posés par l’arrêt Eco Swiss

L’arrêt Eco Swiss pose des principes importants quant au contrôle de compatibilité de la sentence avec l’ordre public, dont le droit communautaire fait partie selon la CJCE. Ainsi, la Cour admet expressément que le contrôle de l’ordre public revêt un caractère limité, alors que l’annulation ou le refus de reconnaissance de la sentence sont exceptionnels. En outre, la CJCE pose le principe d’équivalence, selon lequel le traitement réservé au droit communautaire de la concurrence doit être équivalent à celui réservé aux règles nationales d’ordre public.

Afin de permettre une application uniforme du droit communautaire, les juges nationaux sont invités, en cas de difficultés d’interprétation, à poser des questions préjudicielles alors que les arbitres n’y sont pas autorisés. En effet, la CJCE estime, notamment dans l’arrêt Nordsee du 23 mars 1982 (Affaire C- 102/82) que le tribunal arbitral ne peut poser directement des questions préjudicielles à la CJCE, puisqu’il ne s’agit pas d’une juridiction au sens de l’article 234 du TCE. Cela a été également confirmé par la jurisprudence postérieure à l’arrêt Eco Swiss (voir l'arrêt Denuit du 27 janvier 20, C-125/04 ou l’arrêt Elisa Maria Mostaza Claro du 26 octobre 2006, C-168/05).

En indiquant que la sentence doit être « effectivement » contraire à l’article 81 TCE, la CJCE renvoie aux règles procédurales nationales pour déterminer la véritable étendue du contrôle de l’ordre public. La CJCE ne donne pas des dispositions claires et précises concernant l’intensité du contrôle de l’ordre public et laisse aux juges nationaux un pouvoir d’appréciation. Ainsi, l’application de cet arrêt en Allemagne, examinée ci-dessous, diffère de celle pratiquée France.

2. Application de l’arrêt Eco Swiss par la jurisprudence allemande

Jusqu'à quel point le juge peut-il réviser la sentence en fait et en droit? Faut-il respecter le principe d’interdiction de révision au fond lors du contrôle de l’ordre public? Ces questions sont controversées par la doctrine et la jurisprudence allemandes. En particulier, la révision des faits constatés par l’arbitre semble problématique. La jurisprudence antérieure à l’arrêt Eco Swiss avait admis un contrôle approfondi en fait et en droit, sans respecter ni les constatations de l’arbitre, ni le principe d’interdiction de révision au fond de la sentence (cf arrêt Schweißbolzen, BGH, 25 octobre 1966 ou BGH, 23 avril 1959).

La jurisprudence postérieure à l’arrêt Eco Swiss semble hésitante. Il y avait deux décisions rendues en application de l’arrêt Eco Swiss par les tribunaux régionaux supérieurs des Länder Thuringe et Düsseldorf. Ces tribunaux régionaux, appelés en allemand Oberlandesgerichte (ci-après OLG), sont compétents pour connaître du contrôle des sentences arbitrales selon le § 1062 (1) nr. 4 ZPO (Code de procédure civile allemand). La première décision rendue cinq ans après la jurisprudence Eco Swiss par le OLG Düsseldorf ne modifie pas la jurisprudence allemande antérieure et ne limite pas le contrôle du juge. La seconde décision rendue par le OLG Thüringen trois ans plus tard interprète l’arrêt Eco Swiss différemment en limitant strictement le contrôle étatique.

a. Révision au fond de la sentence par l’arrêt Regenerative Wärmeaustauscher (OLG Düsseldorf, 21 juin 2004)

L’arrêt Regenerative Wärmeaustauscher rendu par le OLG Düsseldorf le 21 juin 2004 est le premier arrêt appliquant la jurisprudence Eco Swiss en Allemagne. Dans cette affaire, il s’agissait de l’exequatur d’une sentence rendue par le tribunal arbitral suisse condamnant une société suite à la violation d’un contrat de licence de savoir-faire des échangeurs thermiques. Le OLG Düsseldorf a examiné la compatibilité de ce contrat avec le droit communautaire de la concurrence, soulevée antérieurement par le concédant de licence devant l’arbitre. Au sens de l’arrêt Eco Swiss, le tribunal rappelle que les dispositions du droit communautaire de la concurrence sont d’ordre public. Cela avait déjà été établi depuis longtemps avant l’arrêt de la CJCE par la jurisprudence allemande antérieure (cf l’arrêt Fruchtsäfte, BGH, 27 mai 1969 ; Eiskonfekt, BGH, 31 mai 1972).

L’aspect remarquable de cet arrêt concerne l’étendue du contrôle de compatibilité entre la sentence arbitrale et l’article 81 TCE. En effet, le OLG Düsseldorf ne se fonde pas sur les constatations de fait et de droit établies par le tribunal arbitral et reprend l’instruction de l’affaire y compris l’interrogatoire des témoins. Le tribunal n’applique donc pas le principe d’interdiction de révision au fond de la sentence lors du contrôle de l’ordre public. Ainsi, le OLG Düsseldorf a pu examiner les faits nécessaires pour établir l’existence d’une restriction de la concurrence au sens de l’article 81 §1 TCE. Le tribunal applique ensuite l’exemption prévue pour les accords de licence de savoir-faire par le règlement européen N° 556/89 et ordonne l’exequatur de la sentence.

La révision des faits de la sentence effectuée par cet arrêt et la jurisprudence antérieure ont été depuis longtemps critiquées par la doctrine allemande ; Notamment Geimer qui critique la mise à l’écart de l’interdiction de révision au fond (Geimer, ZPO, 25. Edition 2005, § 1059, nr. 53). Il argue que les juridictions étatiques ne devraient pas réviser les faits de la sentence, sauf en cas de vice procédural ou lorsque l’arbitre n’a pas examiné la question litigeuse. La solution de l’arrêt Regenerative Wärmeaustauscher n’a pas été reprise par la jurisprudence postérieure.

b. Interdiction de révision au fond par l’arêt Schott (OLG Thüringen, 8 août 2007) : Un revirement jurisprudentiel

Contrairement à l’arrêt Regenerative Wärmeaustauscher, le OLG Thüringen (Tribunal régional Supérieur de Thuringe) écarte, trois ans plus tard, une telle révision au fond de la sentence arbitrale dans l’arrêt Schott. Le litige est similaire à celui tranché par le OLG Düsseldorf, à ceci près que la partie condamnée n’a pas invoqué la violation de l’article 81 TCE devant l’arbitre. Mais celle-ci a été vérifiée d’office par l’arbitre. A nouveau, se posait la question de l’étendue du contrôle par le juge étatique.

En se fondant sur le principe d’interdiction de révision au fond de la sentence issu du § 1061 ZPO et l’article V de la Convention de New York de 1958, le OLG Thüringen limite l’étendue du contrôle. Selon le tribunal, le contrôle doit être « sommaire » n’incluant pas une révision des faits établis par le tribunal arbitral pour ne pas « reléguer celui-ci à un simple tribunal de première instance ». Le tribunal indique que, lorsque l’arbitre a examiné la compatibilité avec le droit communautaire de la concurrence, il convient de vérifier si son résultat est « plausible». L’interprétation de la compatibilité entre les dispositions communautaires et les dispositions contractuelles doit être « admissible ». Le tribunal considère en l’espèce que l’interprétation de la clause contractuelle litigieuse est plausible et déclare la sentence exécutoire.

c. La position de la Cour fédérale (BGH)

Comme il a été vu ci-dessus, deux juridictions régionales allemandes indépendantes se sont prononcées successivement, en sens contraire. La question qui se pose est relative à la position de la Cour fédérale allemande (le BGH) si celle-ci avait eu à trancher la question litigieuse en dernière instance. Après l’arrêt Eco Swiss le BGH n’avait pas encore eu l’occasion d’expliquer sa position sur l’étendue du contrôle de l’ordre public dans le domaine du droit communautaire de la concurrence après l’arrêt Eco Swiss. Toutefois, le BGH a déjà limité l’étendue du contrôle dans un autre domaine de l’ordre public. En effet, dans une décision du 22 février 2006, la Cour fédérale exige (dans un obiter dictum) un contrôle limité de l’ordre public procédural des sentences étrangères. La Cour explique que l’exequatur ne peut être refusé qu’en cas de « vices graves de procédure arbitrale ». L’arrêt Schott examiné ci-dessus, reprend donc la tendance du BGH de limiter le contrôle de l’ordre public. En conclusion, on peut dire que la récente jurisprudence allemande amorce une tendance vers un contrôle moins strict des sentences arbitrales allant vers un abandon de la jurisprudence antérieure.

3. La solution française : les arrêts Thales et SNF

Avant l’arrêt Eco Swiss la jurisprudence française avait admis un contrôle « en droit et en fait sur tous les éléments permettant de justifier l’application d’une règle d’ordre public » (CA Paris, 30 septembre 1993, Westman). Après l’arrêt Eco Swiss la jurisprudence Westmann a été abandonnée afin d’exclure toute révision au fond de la sentence (CA Paris, 14 juin 2001).

a. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris Thales c/Euromissile

L’arrêt Thales c. Euromissile rendu par la Cour d’appel de Paris le 18 novembre 2004 s’inscrit dans ce courant « minimaliste » du contrôle de la sentence (F-X. Train - GP N°52, 21 février 2009). Le litige dans l’affaire Thales portait sur la résiliation d’un contrat de licence des missiles conclu entre les sociétés Thales et Euromissile. La société Thalès a été condamnée par le tribunal arbitral auprès de la CCI (Chambre de Commerce Internationale) de Paris à payer une indemnisation d’un montant de 108 Millions d’euros. Celle-ci a invoqué pour la première fois lors du recours en annulation la contrariété entre le contrat en cause et l’article 81 TCE en raison d’une clause de répartition des marchés. Se posait alors la question de l’étendue du contrôle de compatibilité de la sentence avec l’article 81 TCE, lorsque sa violation n’a pas été invoquée devant l’arbitre.

Après avoir confirmé, en se référant à l’arrêt Eco Swiss, que l’article 81 TCE fait partie de l’ordre public, la Cour d’appel limite l’étendue du contrôle de l’ordre public aux violations « flagrantes, effectives et concrètes ». Les critères « effectif et concret » ne sont pas nouveaux, alors que l’exigence d’une violation « flagrante » est novatrice et entraîne une limitation importante du contrôle (E. Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international, point 21). La Cour d’appel de Paris justifie cette limitation par le principe d’interdiction de révision au fond de la sentence et en déduit que le juge ne peut pas « statuer sur le fond d’un litige complexe qui n’a jamais encore été ni plaidé, ni jugé devant un arbitre ». Elle rappelle que le caractère limité du contrôle des sentences est expressément admis par l’arrêt Eco Swiss. La Cour semble vouloir sanctionner la société Thalès pour ne pas avoir invoqué la violation de l’article 81 TCE devant l’arbitre et s’être réservé cet argument en vue de l’annulation de la sentence. Or, la Cour n’annule pas la sentence « simplement » parce que les arbitres n’ont pas relevé d’office son incompatibilité avec le droit communautaire de la concurrence.

b. L'arrêt de la Cour de cassation SNF c/ Cytec

Cette « conception minimaliste du contrôle de la conformité de la sentence à l'ordre public » a été confirmée dans l’affaire SNF SAS/c. Cytec s’agissant de l’hypothèse où le droit communautaire de la concurrence a été invoqué devant l’arbitre (Eric Loquin, RTD Com. 2008 p. 518). Dans cette affaire le tribunal arbitral belge avait d’abord annulé un contrat suite à sa contrariété à l’article 81 TCE, ayant pourtant accordé à une partie des dommages-intérêts plus importants que ce que l’exécution du contrat nul lui aurait apporté. L’exécution détournée de ce contrat nul a été invoqué par la société SNF lors de l’exéquatur de la sentence en France et du recours en annulation en Belgique. La Cour d’Appel de Paris a suivi la jurisprudence Thalès dans son arrêt du 23 mars 2006 et a déclaré exécutoire la sentence litigeuse à défaut d’une violation « flagrante, effective et concrète » de l’ordre public. Or, le tribunal de première instance de Bruxelles, saisi d’une demande en nullité, a annulé cette même sentence en exigeant une sanction de toutes les violations de l’ordre public et non seulement des violations « effectives, flagrantes et concrètes ».

Après l’annulation de la sentence en Belgique, l’affaire a été tranchée encore une fois en dernière instance en France par la Cour de Cassation à la suite d’un pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 mars 2006 qui a déclaré la sentence exécutoire en France. Dans son arrêt du 4 juin 2008 la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi de la société SNF et a confirmé la décision de la Cour d’appel. En se fondant sur le principe de non-révision au fond de la sentence, la juridiction suprême a limité l’étendu de contrôle aux violations «effectives, flagrantes et concrètes » comme cela était fait auparavant par l’arrêt Thales. Une sentence annulée en Belgique a donc été déclaré exécutoire en France.

4. Comparaison et critiques des solutions allemande et française

L’arrêt Eco Swiss a été appliqué en France ainsi qu’en Allemagne en 2004, par des décisions radicalement opposées. En France, le contrôle a été limité à des violations flagrantes en refusant la révision au fond, alors qu’une affaire similaire en Allemagne a été révisée au fond reprenant même l’instruction de l’affaire. Un contrôle strictement limité s’oppose à un contrôle détaillé au fond. Or, la solution postérieure de l’arrêt Schott s’approche de la solution des arrêt Thalès et SNF. Ces arrêts limitent le contrôle en se fondant sur les faits établis par l’arbitre sans reprendre l’instruction de l’affaire comme cela a été fait par le OLG Düsseldorf. Ainsi, le OLG Thüringen limite le contrôle à une vérification « sommaire », alors que la Cour d’appel de Paris ne vérifie que les violations « flagrantes ».

Une des différences essentielles entre les deux affaires traitées en Allemagne et l’affaire Thalès, réside dans le fait que la violation de l’article 81 TCE n’a pas été traitée par l’arbitre dans l’affaire Thalès, alors que c’était le cas dans les affaires allemandes.

Le OLG Thüringen n’aurait probablement pas limité l’étendue du contrôle de cette façon, si l’arbitre n’avait pas examiné la compatibilité de l’accord avec l’article 81 TCE dans sa sentence. En effet, la doctrine allemande estime que le contrôle ne devrait pas être limité lorsque l’arbitre n’a pas examiné la compatibilité avec l’article 81 TCE et s’il y a un doute sérieux sur celle-ci (R. Harbst, Korruption und andere ordre-public Verstöße ,SchiedsVZ 2007, Heft 1, p. 27). Selon la doctrine, ce contrôle devrait se baser sur les faits établis par l’arbitre, sauf si des éléments importants pour déterminer la compatibilité avec l’article 81 TCE sont défaillants, comme par exemple le marché des produits ou le degré de concentration (Eilmannsberger, Bedeutung der Art. 81 und 82 EG, SchiedsVZ 2006, Heft 1, p.16).

Une partie de la doctrine française va dans le même sens et critique la solution de l’arrêt Thalès en ce qu’elle limite le contrôle aux violations « flagrantes, effectives et concrètes », malgré le défaut d’application du droit communautaire de la concurrence en arbitrage (Barbier de la Serre/Nourissat, Revue Lamy de Concurrence 2005, p.68). En cas de doutes sur la compatibilité, ce défaut d’examen par l’arbitre nécessite au contraire une révision plus profonde par le juge étatique. Selon Gaillard, la solution de l’arrêt Thalès «revient en pratique à supprimer le contrôle étatique du respect de l’ordre public économique dont la violation est, par nature, rarement flagrante» (E. Gaillard, La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international, point 21). Aussi la limitation du contrôle par les arrêts SNF est critiquée par une partie de la doctrine, alors que dans cette affaire le droit communautaire de la concurrence a été examiné en arbitrage. Il est surtout avancé que le juge était en situation d’apprécier la compatibilité de la sentence avec le droit communautaire selon les éléments anticoncurrentiels constatables à la simple lecture de la sentence (E.Loquin, RTD Com. 2008, p. 518 s.)

En France ainsi qu’en Allemagne depuis l’arrêt Schott, il y a une tendance à effectuer un contrôle minimal de l’ordre public en faveur de l’arbitrage, alors que d’autres Etats comme la Belgique ne limitent pas le contrôle de cette manière et annulent les sentences plus facilement (voir arrêt SNF SAS ci-dessus). Le critère « d’effectivité » du contrôle posé par l’arrêt Eco Swiss pourrait être remis en cause notamment par la solution française, puisque un contrôle trop restreint de la sentence ne semble pas permettre d’établir effectivement sa contrariété au droit communautaire de la concurrence (N. Horn, Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008, Heft 5, p. 219).

En conséquence, le renvoi par l’arrêt Eco Swiss aux règles nationales et le défaut des standards minimums entraînent un danger de forum shopping, ce que semble renforcer l’attractivité de l’arbitrage pour valider des accords incompatibles avec le droit communautaire de la concurrence (F. Niggemann, Eco Swiss und europäischer ordre public, SchiedsVZ 2005, Heft 6, p. 273).

Bibliographie

Ouvrages

J. BEGUIN, M. MENJUCQ, Droit du commerce international, Litec, 2005.

R.GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, Münchener Kommentar zur Zivilprozessord-nung, 5e édition, 2005.

K.LIONNET, A. LIONNET, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichts-barkeit, Richard Boorberg Verlag, 3e édition, 2005, P.421

Articles

E. GAILLARD, Intervention de lors de la Première conférence du Cycle Droit et technique de cassation 2007 sur «La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'arbitrage in-ternational, sur le site : http://www.courdecassation.fr/formation_br_4/2007_2254/technique_cassati...

N. HORN, Zwingendes Recht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2008 Heft 5, page 219

F. NIGGEMANN, Europäisches Wettbewerbsrecht und Schiedsgerichtsbarkeit: Eco Swiss und europäischer ordre public in der praktischen Anwendung in Frankreich, SchiedsVZ 2005, Heft 6, pages 265 et ss.

R. HARBST, Korruption und andere ordre public-Verstöße als Einwände im Schiedsverfah-ren - Inwieweit sind staatliche Gerichte an Sachverhaltsfeststellungen des Schiedsgerichts gebunden? SchiedsVZ 2007, Heft 1, S.22 ff.

T. EILMANSBERGER, Die Bedeutung der Art. 81 und 82 EG für Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2006, Heft 1, S.16 ff.

B.KASOLOWSKY, M. STEUP, Revision au fond - Einheitlich europäische Maßstäbe bei der Überprüfung von Schiedssprüchen auf kartellrechtliche ordre public-Verstöße?, SchiedsVZ 2008, Heft 2, S. 72 ff.

Jurisprudence allemande:

- BGH, 23 avril 1959, BGHZ 30, 89; NJW 1959, 1438;
- BGH, 25 octobre 1966, BGHZ 46, 365; NJW, 1978, Schweißbolzen,
- BGH, 27 février 1969, NJW 1969, p. 978, Fruchtsäfte
- BGH, 22 février 2006, SchiedsVZ 2006, p.161 s.

- OLG Düsseldorf, 21 juin 2004, VI-Sch (Kart) 1/02, Ziff. 2004,- regenerative Wärme-austauscher, note dans WuW 2006, Heft 3, S. 281-285; SchiedsVZ 2008, Heft 2, S.74, note B. Kasolowsky, M. Steup,
- OLG Thüringen, 8 août 2007, 4 Sch 3/06 – Schott, note dans WuW 2008, Heft 3, S. 353, 354; SchiedsVZ 2008, Heft 1, S. 44 ff.

Jurisprudence francaise et belge :

- Cour d’appel Paris, 30 septembre 1993, Westman, Rev. arb. 1994. 359, note D. Bu-reau; RTD com. 1994. 703, obs. E. Loquin.
- Cour d'appel Paris, 18 novembre 2004, Thalès contre Euromissile, JCP G 2005, II, 10038, note G. Chabot ; JDI, 2005, p. 357, note A. Mourre, Rev. Lamy Concurrence, février/avril 2005, p. 68, note crit. E. Barbier de la Serre/ Naurissat; RTD com., 2005.263, note crit. E. Loquin ; JCP G, 2005, I, 134, obs. crit. Ch. Seraglini.
- Cour d’appel de Paris, 23 mars 2006, Sté SNF SAS c. Sté Cytec Industries BV, Rev. arb., 2006.483 et 2007.97 (3ème esp.), note S. Bollée.

- Cass. 1re civ., 4 juin 2008, Sté SNF SAS c. Sté Cytec Industries BV, Bull.civ. I, n° 162, GP, n° 52, p. 32, note F-X. Train ; D. 2008, p. 1684 et 2560, obs. X.Delpech ; RTD Com. 2008 p. 518, note Loquin.

- Tribunal de première instance de Bruxelles, 8 mars 2007, Sté SNF SAS c. Sté Cytec In-dustries, Rev. arb., 2007.303, note A. Mourre et L. Radicati di Brozolo, spéc. p. 310.

Jurisprudence communautaire :

- CJCE, 1er juin 1999, Eco Swiss China Time Ltd. V. Benetton International NV, Affaire C-126/97, Rev. Arb.1999,p.631, note L. Idot, aussi commentaires en allemand dans NJW 1999, 3549, EuZW 1999, 565, note N. Spiegel.
- CJCE, 23 mars 1982, Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH c. Reederei Mond, ECR 1095, Affaire C-190/89.
- CJCE, 27 janvier 2005, Denuit, Cordenier v. Transorient - MosaiqueVoyages et Cul-ture SA, Affaire C-125/04.
- CJCE, 26 octobre 2006, Elisa Maria Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium, C- 168/05