Après de nombreux débats en ce qui concerne la possibilité de contrôle de la messagerie électronique des salariés par l’employeur, il semble que la France et l’Espagne proposent des solutions divergentes sur certains aspects: les deux pays exigent l’information préalable du salarié mais, alors que la France prévoit une présomption de professionnalité des emails, l’Espagne opte pour un contrôle de proportionnalité.

L’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) consacre le droit au respect de la vie privée et dès 1992, dans son arrêt Niemietz, la Cour considère « qu'il serait trop restrictif de limiter (la vie privée) à un cercle intime où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d'en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober dans une certaine mesure le droit de l'individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables... Il n'y a aucune raison de principe d'en exclure les activités professionnelles ou commerciales ». La CEDH a donc établi le cadre du droit au respect de la vie privée et fixe les limites à respecter par les Etats sous peine de voir leurs pratiques censurées par la Cour. Cependant, une telle formule laisse une grande marge de manœuvre et un problème s’est posé en ce qui concerne l’utilisation d’une messagerie électronique au travail et son possible contrôle par l’employeur. En ce qui concerne ce sujet épineux, la CEDH a déclaré dans un arrêt du 3/04/2007, Copland c/ Royaume-Uni, que les emails envoyés depuis le lieu de travail tombent sous le coup de la protection de l’article 8. C’est dans ce contexte que la France et l’Espagne s’efforcent de trouver une solution qui soit compatible avec les prévisions de la CEDH. En effet, le salarié a droit au respect de sa vie privé même sur son lieu de travail (ainsi qu’au secret de la correspondance) mais il ne serait pas raisonnable de priver l’employeur de tout contrôle dans ce domaine car tant l’ordinateur que l’adresse email sont, par hypothèse, des moyens de production que l’employeur met à disposition du salarié pour le déroulement de son activité professionnelle. L’Union européenne s’est également intéressée à cette question qui se trouve comprise dans le champ de la directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Le groupe de l’article 29 (groupe de protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel) a notamment publié un rapport en ce qui concerne le traitement des données à caractère personnel dans le contexte du travail et traite particulièrement du contrôle des emails au sein de l’entreprise. Depuis que le courrier électronique est devenu un instrument de travail indispensable, les spécialistes du droit tant au niveau national qu’international ce sont donc intéressés à ce problème. Ceci s’explique car les enjeux sont de taille : en effet il en va du respect de la vie privée des salariés et de la découverte d’une faute commise par le salarié, susceptible de conduire à une sanction, mais les enjeux sont également considérables en ce qui concerne le droit de la preuve ; les preuves obtenues par des moyens déloyaux sont irrecevables lors d’un procès. En ce qui nous concerne, nous analyserons cette question en étudiant les conflits entre le droit au respect de la vie privée et le pouvoir de contrôle de l’employeur dans son entreprise, conflit qui s’inscrit dans un contexte particulier car le pouvoir de contrôle et de direction de l’employeur découle de la subordination juridique qui fait naître le contrat de travail. Nous nous poserons donc la question de savoir si l’employeur peut, et de quelle façon, contrôler la messagerie des salariés. Cette étude en France et en Espagne nous permettra d’analyser comment ces deux Etats abordent le sujet du contrôle des messageries tout en essayant de respecter le cadre fixé par la CEDH et l’Union Européenne. Nous aborderons ce sujet au travers de l’arrêt du Tribunal Supérieur de Justice de la Comunidad Valenciana du 19/07/2005 qui annule un licenciement disciplinaire justifié par une faute que l’employeur a découverte par le biais d’un logiciel espion. Toutefois, le juge ne proclame pas une interdiction générale mais il établit les conditions à respecter afin de mener à bien un contrôle de la messagerie électronique qu’il jugerait licite. Il s’agit d’une décision clé en la matière car la jurisprudence postérieure du Tribunal Suprême (arrêt du 26/09/2007 à propos du contrôle de l’ordinateur utilisé par un salarié) confirme la position du Tribunal Supérieur de Justice et cette dernière a la particularité de traiter le cas du contrôle de la messagerie avec les spécificités que cela suppose en ce qui concerne la protection de la correspondance. De plus, il est important de souligner que, compte tenu du principe espagnol dit d’indépendance du juge, aucun juge n’est lié par ces décisions, cependant, les juges de la communauté autonome en question, mais aussi ceux des autres communautés autonomes pourront aisément « s’inspirer » de cet arrêt qui marque une évolution nécessaire en matière de contrôle des emails des salariés (et plus encore depuis que le Tribunal Suprême va dans la même direction dans sa récente jurisprudence). Lors de notre étude, nous nous apercevrons qu’un contrôle des emails des salariés est admis malgré les difficultés que cela pose au regard du droit au respect de la vie privée (I) et nous verrons comment un tel contrôle peut être mis en œuvre afin de respecter les droits fondamentaux des salariés (II).

I. L’admission progressive du contrôle des emails des salariés

Dès l’affirmation par la CEDH du droit au respect de la vie privée au travail, la France et l’Espagne, pour éviter des solutions incompatibles avec la Convention EDH telle qu’elle est interprétée par la Cour EDH, prévoient une protection accrue de ce droit fondamental (A). Cependant, un courant doctrinal espagnol s’écarte de ce choix et anticipe la solution, qui sera admise plus tard par le Tribunal Suprême, de déclarer ce droit comme étant « non absolu »(B).

A. Une position jurisprudentielle favorable au respect de la vie privée du salarié

♦ Très tôt, la Cour EDH a affirmé que le salarié a droit au respect de sa vie privée au travail (arrêt du 16 décembre 1992, Niemietz) et, plus récemment, elle établit que les emails envoyés depuis le lieu de travail font partie de la sphère de l’article 8 de la Convention EDH (arrêt Copland c. Royaume-Uni du 3 avril 2007), sans toutefois prohiber leur contrôle. Les tribunaux nationaux doivent donc définir des solutions qui ne portent pas atteinte à l’art.8 de la CEDH. Le problème s’est donc posé de trouver un équilibre entre le droit au respect de la vie privée du salarié et le pouvoir de contrôle de l’employeur.

♦ L’arrêt du Tribunal Supérieur de Justice étudié commence par rappeler toute la jurisprudence constitutionnelle espagnole en matière de droit au respect de la vie privée au travail. Il rappelle ainsi que les tiers, y compris l’employeur à qui la communication n’est pas adressée, doivent être maintenus à l’écart des communications des salariés et ceci, peu importe le contenu de cette communication (contenu professionnel ou personnel). En effet, il semble naturel que le droit au respect de la vie privée ne protège que les contenus personnels des communications reçues ou émises depuis le lieu de travail, mais le Tribunal Constitutionnel espagnol va plus loin et proclame la protection des communications ayant un contenu professionnel, c’est-à-dire, concernant l’activité de l’entreprise en elle-même. Le Tribunal Constitutionnel étend cette protection en ce qui concerne les nouvelles technologies, emails inclus par un arrêt en date du 13 mars 2002. Les emails des salariés bénéficient donc d’une grande protection au regard du droit au respect de la vie privée.

♦ En France, l’arrêt NIKON, du 2 octobre 2001, proposait une solution radicale et interdisait tout contrôle de la messagerie des salariés, « quand bien même une utilisation à des fins privées aurait été proscrite par l’employeur ». En l’espèce, il s’agissait d’un employeur, qui avait interdit l’usage personnel des ordinateurs, qui a ouvert des fichiers personnels (et intitulés comme tels) dans lesquels étaient reproduits des emails, pour prouver que le salarié utilisait l’ordinateur à des fins personnelles. Philippe Langlois critique la solution adoptée par la Cour de Cassation car celle-ci invoque la violation de l’art.8 de la CEDH qui protège le secret des correspondances. Or, en l’espèce, il s’agissait de fichiers informatiques qui contenaient la reproduction de messages électronique déjà consultés lors de leur réception. Selon Ph.Langlois, le secret des correspondances devrait avoir comme limite la réception du message par son destinataire qui, après l’ouverture de ce message, décide de le conserver ou de le supprimer (LANGLOIS Ph., « Courrier électronique et vie privée au travail », Recueil Dalloz, 2001, p.3286). Jacques Ravanas, à propos de l’arrêt Nikon a même déclaré que « le vent souffle de plus en plus fort au sein de notre Cour Suprême, contrôle Strasbourgeois oblige » (RAVANAS J., « Protection de la vie privée : la preuve illicite d’une relation défectueuse de travail », Recueil Dalloz, 2003, p.1305). Les juges français voulaient donc à tout prix éviter la censure de la Cour EDH et ont opté pour la solution la plus protectrice des droits de l’Homme, au prix de sacrifier le droit, même le devoir, de l’employeur de veiller au bon fonctionnement de son entreprise.

B. Le droit au respect de la vie privée des salariés : un droit fondamental non absolu ?

♦ Dans son arrêt Copland, la CEDH affirme que malgré la protection de la messagerie des salariés sur le lieu de travail, il n’est pas exclu que l’employeur ait un « droit de regard » sur ladite messagerie car cela pourrait être considéré comme « nécessaire, dans une société démocratique, dans certains cas dès lors qu'un but légitime est poursuivi». En 2007, la CEDH a donc dessiné les premiers traits du conflits entre le droit au respect de la vie privée et l’intérêt légitime qu’a l’employeur de contrôler la messagerie

♦ En Espagne, ce conflit se matérialise par l’art.18 de la Constitution (droit au respect de la vie privée), l’art.18 du Statut des Travailleurs (ST) qui prévoit le respect de l’intimité du salarié et les conditions des fouilles des casiers et des affaires personnelles du travailleur et enfin, l’art.20.3 ST qui établit que l’employeur pourra adopter les mesures nécessaire afin de contrôler le respect par le salarié de ses devoirs et obligations au travail. Ce dernier pouvoir est un pouvoir de « police » attribué à l’employeur au sein de son entreprise et a comme limite le respect de la dignité humaine. Dans l’arrêt étudié, les demandeurs invoquaient l’application de l’article 18 ST au cas du contrôle des emails, ce qui a été refusé car l’art.18 ST fait exclusivement référence aux biens personnels du salarié alors que la messagerie (comme l’ordinateur) est un moyen de production appartenant à l’employeur mis à disposition du salarié pour son activité professionnelle (doctrine confirmée ensuite par l’arrêt du Tribunal Suprême du 26/09/2007). Le juge affirme explicitement que le droit au respect de la vie privée n’est pas un droit absolu, il peut donc céder face à d’autres intérêts légitimes. Ceci étant, le contenu essentiel de ce droit fondamental devra toujours être respecté. Il s’agit donc, dans le cas du contrôle de la messagerie, d’appliquer l’art.20.3 ST tout en garantissant le contenu essentiel du droit au respect de la vie privée. L’employeur devra donc respecter des conditions strictes afin de pouvoir contrôler légalement la messagerie d’un salarié.

♦ Enfin, en France, il s’agit de l’art.9 du Code Civil qui établit le droit au respect de la vie privée. L’art.L.1121.1 du Code du Travail établit que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Les droits fondamentaux doivent donc être pleinement appliqués dans le milieu du travail. Cependant, l’employeur dispose d’un pouvoir de surveillance et de contrôle de l’activité de son entreprise. L’employeur bénéficie pour cela d’un pouvoir disciplinaire prévu aux articles L.1331-1 et suivants du Code du Travail. La jurisprudence française, à l’inverse de celle prévalant en Espagne, avait tendance, jusqu’en 2007, à considérer que le droit au respect de la vie privée primait (arrêt Nikon) et que la messagerie était de ce fait insusceptible de contrôle.

II. Les moyens d’un contrôle licite des emails des salariés

L’arrêt du 26 septembre 2007 du Tribunal Suprême, en prenant partie pour la solution de l’arrêt étudié, prévoit les conditions du contrôle de la messagerie des salariés et vient ainsi trancher un débat et une jurisprudence non unifiée : il est à présent autorisé de contrôler la messagerie des salariés à condition d’exercer un contrôle de proportionnalité (A) et d’informer dûment les salariés (B). En France, cependant, le contrôle de proportionnalité est remplacé par une présomption de professionnalité, selon une expression de Jean Mouly.

A.Du contrôle de proportionnalité en Espagne à la présomption de professionnalité en France

♦ Le groupe de l’article 29, groupe ayant un caractère consultatif et indépendant, crée par la directive européenne 95/46/CE, dans un rapport du 29 mai 2002, établit des principes à respecter pour que le contrôle de la messagerie soit licite, notamment ceux de nécessité du contrôle et de la proportionnalité. En effet, en ce qui concerne la nécessité, il faut que l’employeur s’assure qu’il n’existe pas d’autre possibilité de contrôler l’activité de l’entreprise de façon à ce que l’atteinte aux droits fondamentaux soit réduite au strict minimum. De plus, les moyens utilisés ne doivent pas être excessifs par rapport au but recherché (contrôle de proportionnalité). Ce rapport ayant une portée juridique limitée (de même niveau qu’une simple recommandation), les Etats-membres n’ont pas d’obligation d’appliquer ces propositions.

♦ L’Espagne tend à respecter les propositions du groupe de l’article 29 et prévoit que pour que le contrôle de la messagerie soit licite, il sera nécessaire d’effectuer un contrôle de proportionnalité et l’employeur (et surtout le juge lors d’un litige) devra donc vérifier qu’il s’agit du moyen le plus approprié pour exercer un contrôle de l’activité de l’entreprise et ainsi s’assurer que ce moyen est justifié, nécessaire, proportionné.

♦ En France, l’évolution a été différente. Depuis 2006, les tribunaux atténuent la rigueur de la jurisprudence Nikon en qualifiant de professionnels les fichiers informatiques crées par le salarié grâce à l’ordinateur fourni par l’employeur. C’est en 2007, dans un arrêt du 30 mai, que la Cour de Cassation opère un revirement qui rompra avec la position consistant à considérer le droit au respect de la vie privée du salarié comme étant un droit absolu. En effet, depuis cet arrêt, tout fichier contenu dans l’ordinateur, y compris les emails (c’était le cas en l’espèce), ont un caractère professionnel sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels. Cependant, en vertu de l’art.L.1222-1 du Code du Travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Ce principe interdit donc que le salarié identifie des messages comme personnels alors qu’ils ont une nature professionnelle. Par un arrêt du 23 mai 2007 (Cass.Soc. 23/05/2007), la Cour de cassation admet qu’un juge puisse autoriser un employeur à mandater un huissier de justice pour exercer un contrôle de certains messages électroniques identifiés comme étant personnels lorsque l’employeur a des doutes légitimes sur la loyauté de son employé. A défaut d’identification, les emails seront donc présumés être professionnels et l’employeur peur y accéder librement. Par ce mécanisme, la France élude les propositions du groupe de l’article 29 (en effet, elle ne considère plus que ces emails soient personnels) mais laisse également de côté les prévisions de la CEDH (celle-ci considère que les emails envoyés depuis le lieu de travail sont protégés par le droit au respect de la vie privée). On peut donc se demander si la CEDH considèrera que la présomption de professionnalité est considérée comme «nécessaire, dans une société démocratique, dans certains cas dès lors qu'un but légitime est poursuivi ». «Il aurait sans doute été préférable de considérer que le droit du salarié n’était pas absolu et pouvait, pour des raisons objectives et raisonnables, subir des restrictions proportionnées au but poursuivi », d’après Jean Mouly, la solution espagnole serait donc plus adaptée à la résolution du conflit qui oppose le salarié et l’employeur, et conserverait un meilleur équilibre entre leurs droits respectifs.

B.La nécessaire information des salariés

♦ Le groupe de l’article 29 établit également un principe dit de transparence qui inclut l’obligation d’informer le salarié. Il s’agirait d’une information complète qui devrait contenir la politique de l’entreprise en ce qui concerne l’utilisation d’internet et de la messagerie, l’existence d’un contrôle et les motifs de ce contrôle ainsi que les sanctions en cas de mauvaise utilisation de la messagerie. Le groupe recommande que cette information soit précise, notamment, il considère nécessaire que les salariés soient informés des moyens de contrôle utilisés, par exemple, le salarié devrait savoir qui va exercer ce contrôle, quel type de contrôle, de quelle façon et quand va-t-il être contrôlé. Enfin, quant à la présence du salarié lors du contrôle, le groupe reste évasif et n’émet pas de recommandation particulière ; ceci s’expliquant par l’information si complète et détaillée qu’il préconise.

♦ La CEDH, dans son arrêt Copland, considère que l’accès à des informations relatives aux emails sans en avoir informé le salarié est une ingérence dans sa vie privée et l’employeur qui agit ainsi viole l’art.8 de la Convention EDH.

♦ En Espagne, l’arrêt commenté ainsi que, plus tard, la doctrine du Tribunal Suprême, prévoient également cette obligation d’information des salariés. La raison d’être de cette information est qu’il a existé jusqu’à présent une certaine tolérance quant à l’utilisation tant d’internet et de la messagerie comme du téléphone par exemple.

♦ La France prévoit également cette obligation d’information : le Comité d’entreprise doit être consulté en ce qui concerne les dispositifs de contrôle de la messagerie et les salariés doivent être informés. De plus, La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) doit être informée des dispositifs de contrôle individuel de la messagerie et de l’existence d’une messagerie professionnelle. Dans le cas commenté en l’espèce, « cas du logiciel espion », il est évident qu’il s’agit d’une méthode qui serait rejetée tant en France comme en Espagne à cause de l’absence d’information.

En définitive, il ressort de l’étude de la jurisprudence espagnole qu’il est très difficile qu’un employeur effectue un contrôle légitime de la messagerie d’un salarié car le contrôle de proportionnalité est un contrôle toujours peu ou mal défini, entre les mains du juge. La solution française semble donc mieux adaptée aux problèmes actuels car il ne semble pas raisonnable qu’un employeur, mettant à disposition du salarié un matériel informatique et, de surcroît, rémunérant ledit salarié, ne puisse pas contrôler l’utilisation de ce matériel informatique, adresse mail comprise, et surtout, ne puisse pas sanctionner un usage abusif d’internet et du courrier électronique professionnel (rappel : il existe une présomption de professionnalité, voir II.A).

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