Résumé : Cette décision rendue par le tribunal fédéral du travail allemand illustre bien face à quelles problématiques l’employeur est confronté lorsqu’il souhaite licencier un salarié pour ses absences fréquentes et de courte durée pour maladie. La mise en balance des intérêts en présence semble être au cœur des préoccupations des juges allemands qui s’appuient à cette fin sur des critères développés par la jurisprudence elle-même et qui sont à interpréter de manière stricte.

A l’heure où la question de l’emploi est omniprésente dans les débats en France et en Allemagne, le licenciement pour maladie prend tout son sens en ce que le salarié peut perdre son emploi, du fait que des absences pour des maladies fréquentes et de coute durée nuisent objectivement à l’entreprise. Une simple absence pour maladie pourrait entraîner une insécurité pour le salarié quant au maintien de son poste, alors même que la maladie n’est pas en elle-même contrôlable et qu’il ne saurait être entièrement maître de sa propre guérison.

Ainsi la question du licenciement pour maladie en France comme en Allemagne n’est pas dénuée de toute complexité. En effet, ces deux pays admettent un tel licenciement, cela dit, la maladie du salarié, qu’elle soit brève ou plus longue, ne peut constituer en tant que telle une cause de licenciement. Un employeur ne saurait donc se fonder sur la maladie du salarié pour pouvoir le licencier.

Ces interrogations touchent également plusieurs domaines du droit, car au-delà de la place centrale qu’occupe le droit du travail, les libertés fondamentales et le « droit des discriminations »[1] jouent aussi un rôle important, notamment en droit français, où le droit à la protection de la santé est consacré en tant que droit fondamental dans le Préambule de la Constitution de 1946. En Allemagne, une telle consécration constitutionnelle n’existe pas.

Il semble ainsi primordial de trouver un équilibre entre la nécessaire protection du salarié pour le maintien de son emploi malgré ses absences pour maladie et l’obligation (limitée) pour l’employeur d’accepter les perturbations économiques, et celles du bon fonctionnement de son entreprise. C’est ainsi que les législateurs et les juridictions des deux pays tentent de mettre en balance ces intérêts en permettant aux employeurs dans des cas très spécifiques de licencier un salarié pour cause de maladie (longue ou maladies fréquentes et de courte durée).

Une décision du tribunal fédéral du travail allemand illustre bien face à quelles questions les juges allemands sont confrontés lorsqu’il s’agit de savoir si le licenciement pour cause de maladies courtes et fréquentes est justifié[2]. En l’espèce, un employeur a licencié une salariée en raison d’absences fréquentes pour diverses maladies étalées sur plusieurs années. Pour cela, il s’appuie sur les coûts de maintien de l’emploi (Entgeltfortzahlungskosten) ainsi que sur le nombre de jours d’absences de la salariée entre 2000 et 2011. La convention collective applicable aux salariés de cette entreprise autorisait le licenciement de ces derniers mais uniquement pour des raisons extraordinaires, on parle alors d’une außerordentliche Kündigung. Ainsi, les juges du BAG ont considéré comme nul le licenciement en s’appuyant sur un raisonnement composé de trois étapes bien distinctes, lesquelles doivent être appréciées de façon encore plus stricte lorsque le licenciement est prononcé pour des raisons extraordinaires[3].

Sous quelles conditions les intérêts de l’employeur et de son entreprise peuvent-ils prévaloir sur ceux du salarié au maintien de son poste en cas de maladie et ainsi justifier le licenciement de ce dernier ?

Il s’agira dans un premier temps d’expliquer le principe du maintien de l’emploi vu comme rempart contre le licenciement du salarié (I) avant d’analyser les conditions dans lesquelles la maladie peut malgré tout être une cause de rupture du contrat de travail (II).

 

I.                   Le principe du maintien de l’emploi en cas d’absence pour maladie comme garde-fou contre le licenciement du salarié

Si le principe du maintien de l’emploi connaît, en droit français comme en droit allemand, des fondements constitutionnels et/ou législatifs (A), la suspension du contrat engendrée par l’absence pour maladie est abordée de façon différente (B).

A.    Des fondements constitutionnels et législatifs  

En France, le principe du maintien de l’emploi peut-être vu comme découlant du droit fondamental des « travailleurs » à la protection de leur santé prôné par l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946. Ainsi, il ne peut être dérogé à ce grand principe que sous des conditions très spécifiques que les juges apprécient de façon stricte[4]. De plus, le Code du travail prévoit des dispositions qui rendent nul car discriminatoire un licenciement fondé sur l’état de santé du salarié (Art L. 1132-4). Ce licenciement est considéré comme attentatoire aux libertés fondamentales du salarié. Ainsi l’article L. 1132-1 du présent Code interdit de sanctionner, de licencier ou de discriminer une personne en raison de son état de santé.

L’employeur se doit donc de respecter ces grands principes lors d’une absence pour maladie du salarié, car son droit à la protection de sa santé est de valeur constitutionnelle.

Néanmoins, il ressort de ces dispositions que le principe du maintien de l’emploi souffre d’exceptions car il n’est pas interdit de licencier un salarié pour les conséquences engendrées par ses absences pour maladie. Le licenciement ainsi prononcé n’est licite que s’il est « justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché »[5] (Article L. 1121-1 Code du travail).

En Allemagne, un tel principe à valeur constitutionnelle n’existe pas. Il n’existe donc pas d’équivalent de nature constitutionnelle. Cela dit, le législateur allemand ne permet pas à l’employeur de licencier le salarié en raison d’absences pour maladie sans lui imposer de vérifier que certaines conditions sont remplies.

En effet, le licenciement pour maladie tombant sous le régime du licenciement pour motif personnel, il impose que le salarié ait manqué à ses obligations contractuelles, soit en n’accomplissant pas son travail, soit en l’accomplissant de manière incorrecte[6]. La maladie n’est donc pas en soi un motif de licenciement et n’en devient un que si elle mène à des perturbations dans l’accomplissement des obligations découlant du contrat de travail incombant au salarié[7].

Dans la décision étudiée en l’espèce, le licenciement envisagé était soumis aux règles du licenciement pour raisons extraordinaires, c’est-à-dire aux règles du Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) situées au § 626 BGB. Le licenciement est alors plus difficile à mettre en œuvre car il faut une raison importante (wichtiger Grund). Un salarié soumis aux règles de licenciement de droit commun est protégé par le Kündigungsschutzgesetz et plus particulièrement par le § 1 qui dispose que l’employeur peut licencier le salarié uniquement dans trois cas, dont le motif personnel[8]. Le licenciement doit être justifié socialement (sozial gerechtfertigt), il est appelé licenciement « ordinaire » (ordentliche Kündigung).

Il ressort de ces constatations que les sources à l’origine du principe du maintien de l’emploi sont différentes dans les deux droits. Le droit français garantit constitutionnellement le droit à la protection de la santé des travailleurs, ce qui revient donc à constater que le salarié doit pouvoir garder son poste à l’issue de la période d’absence, sans avoir à craindre d’être licencié immédiatement après une absence pour maladie. Le droit allemand, quant à lui, ne garantit pas constitutionnellement un tel droit, mais les juges allemands semblent être stricts concernant les conditions à remplir pour être admis en tant qu’employeur à rompre le contrat de travail. Ils appliquent de façon systématique un raisonnement en trois étapes.

B.     La suspension du contrat de travail : conséquence première de l’arrêt maladie

En France, l’arrêt maladie et donc l’absence du salarié qui en résulte sur le lieu de travail ne fait que suspendre le contrat de travail[9]. La Cour de cassation estime que si en raison de son état de santé le salarié ne peut exécuter normalement ses obligations contractuelles, alors le contrat n’est que suspendu[10]. Cette affirmation de la Cour est le fruit d’une évolution lente, celle-ci considérant auparavant que « l’absence du salarié pour cause de maladie sans lien avec l’exécution du contrat de travail » [11]entraînait la rupture du contrat de travail et non la suspension[12].

Ainsi le salarié est assuré de retrouver son emploi après son arrêt maladie. De plus, il est toujours intégré dans les calculs d’effectifs et son ancienneté se trouve maintenue[13]. Son absence entraînant une inexécution de sa prestation de travail, sa rémunération s’en trouverait normalement suspendue, mais cela semble peu conciliable avec le droit fondamental à la protection de la santé des travailleurs, si bien que les partenaires sociaux et le législateur ont instauré un dispositif prévoyant d’une part un mécanisme de rémunération prévu par la loi et d’autre part un mécanisme à caractère conventionnel[14] (Art L. 1226-1 Code du travail).                                                                                              

En droit allemand, il est admis que le salarié est exempté de ses obligations de prestations de travail lors de son absence pour cause de maladie[15] (Arbeitsbefreiung). Il est ainsi dans l’impossibilité d’exécuter sa prestation (§ 275 I et III du BGB), ce qui reviendrait normalement à la suppression de sa rémunération (§ 326 BGB) en raison du contrat synallagmatique qui lie l’employeur et le salarié (« Sans prestation, pas de salaire »)[16]. Cependant, la loi sur le maintien de la rémunération (Entgeltfortzahlungsgesetz,EFZG) prévoit que le salarié conserve son emploi malgré l’absence pour cause de maladie, car il préserve son droit au versement de sa rémunération.

Le § 3 I 1 EFZG dispose que le salarié a droit à six semaines de rémunération payée par son employeur à condition de ne pas être lui-même responsable de son incapacité à travailler due à sa maladie.

En droit français, comme en droit allemand, le salarié conserve à première vue son emploi. Son contrat de travail se trouve suspendu en droit français, alors qu’en droit allemand on parle d’exemptions des obligations de prestations de travail. Les deux droits poursuivent néanmoins le même objectif : celui de la protection du salarié et le maintien de son emploi.

 

II.                La maladie du salarié : une cause de rupture du contrat de travail

Les conséquences engendrées par la maladie du salarié sur l’entreprise peuvent constituer un motif de rupture du contrat de travail (A), à condition toutefois de mettre en balance les intérêts en jeu en prenant en compte certains critères essentiels (B).

A.    Les conséquences objectives sur l’entreprise de l’absence du salarié comme motif de licenciement

Il existe une exception au principe général d’interdiction de fonder le licenciement sur l’état de santé du salarié. En effet, le droit français tout comme le droit allemand permettent à l’employeur de fonder leur licenciement non pas sur des critères résidant dans la personne même du salarié mais sur les conséquences objectives qu’engendrent ses absences fréquentes et de courte durée pour maladie[17].

Le droit français admet que l’employeur fonde son licenciement sur la perturbation de l’entreprise conduisant à la nécessité de remplacer définitivement le salarié[18]. Ainsi le motif du licenciement n’est pas axé sur l’état de santé mais aborde le problème d’un autre point de vue. La situation objective de l’entreprise est donc à prendre en compte[19].

La Cour de cassation interprète de manière stricte les conditions dans lesquelles elle admet un tel licenciement[20].

En effet, dans un arrêt du 18 octobre 2007[21], la Cour précise qu’il faut regarder la situation objective de l’entreprise perturbée dans son fonctionnement du fait des absences prolongées ou répétées du salarié, mais il est primordial de constater que l’employeur, en raison de ce dysfonctionnement, est obligé de procéder au remplacement définitif du salarié. La Cour indique ce qu’elle entend par « définitif » en expliquant que le recours à une entreprise prestataire de services ne saurait remplacer définitivement le salarié licencié. L’embauche d’un nouveau salarié par la conclusion d’un contrat à durée indéterminée semble être nécessaire[22] pour remplir la condition de « remplacement définitif ».

La condition de nécessité de remplacement définitif du salarié ne sera donc pas remplie, si la « perturbation de l’entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés ou par l’embauche d’un autre travailleur »[23].

La jurisprudence allemande a pu développer certains critères permettant de mener à bien la recherche de ce compromis entre la nécessaire protection du salarié et la préservation des intérêts liés à la bonne marche économique de l’entreprise défendus par l’employeur. L’arrêt en l’espèce[24] suit un raisonnement en trois étapes, même si le BAG précise que la salariée ne pouvant être licenciée que pour des raisons extraordinaires, ces étapes doivent être respectées de façon encore plus stricte.

La première condition est celle du pronostic négatif de santé (Negative Gesundheitsprognose). L’employeur doit vérifier et prouver que des éléments objectifs sont réunis, permettant de penser que les maladies se répéteront à l’avenir (Wiederholungsgefahr : risque de répétition) et que cela risquerait d’engendrer une perturbation de la prestation de travail[25].

Cet élément est significatif car il oblige les employeurs allemands à avoir une vision plus globale et large de l’état de santé du salarié par rapport à des employeurs français qui ne sont tenus que de regarder des faits passés et présents. De plus, chaque maladie dans le passé doit laisser penser que cette maladie se reproduira par la suite[26].

La deuxième condition est celle de la perturbation des intérêts économiques de l’entreprise due aux absences courtes et fréquentes du salarié. Celle-ci est caractérisée soit par des perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise, soit par une charge financière importante que doit supporter l’entreprise[27]. Dans la décision étudiée en l’espèce, les juges prennent en compte les coûts de maintien de l’emploi lors des absences du salarié (Entgeltfortzahlungsgesetz) et estiment que si l’absence du salarié dépasse six semaines par an, alors cette absence est à même de compromettre les intérêts financiers de l’entreprise. Cependant, même si le salarié est absent pour maladie (longue, fréquente et de courte durée ou maladie engendrant une incapacité de travail permanente) plus de six semaines par an, l’employeur est tenu de respecter un mécanisme d’intégration du salarié (Betriebliches Eingliederungsmanagement) avant d’envisager son licenciement[28]. Ce mécanisme permet le maintien du poste du salarié et la mise en place de possibilités alternatives afin de surmonter son incapacité de travail présente et éventuellement future[29]. En l’espèce, les juges ont estimé que les absences du salarié n’étaient pas de nature à compromettre les intérêts de l’entreprise.

Au regard des conditions développées par le droit allemand, il semblerait que celui-ci soit plus précis et protecteur du salarié, en ce qu’il oblige l’employeur à analyser l’ensemble de la situation et en ce qu’il retient une vision tournée vers l’avenir, contraignant l’employeur à se demander si de telles absences pourraient se reproduire par la suite. Le droit français semble retenir que le licenciement est le dernier recours possible en imposant que son remplacement soit définitif, puisque son travail ne peut être pris en charge par d’autres salariés de l’entreprise en réorganisant le fonctionnement de celle-ci.

La condition de remplacement « définitif » du salarié n’existe pas en Allemagne, ce qui constitue une différence nette avec le droit allemand qui impose « uniquement » un pronostic négatif de santé et une perturbation des intérêts économiques de l’entreprise.

Cela dit, les juges allemands semblent être très rigoureux dans la manière de vérifier si les conditions pour justifier un licenciement sont remplies.

B.     Une condition plus floue : la marge d’appréciation des juges et la mise en balance des intérêts en jeu

Le droit français prend en compte certains critères afin de constater de quelle ampleur est la perturbation de l’entreprise. Ici la marge d’appréciation est laissée au juge qui apprécie au cas par cas la situation en l’espèce pour valider ou non le licenciement[30]. Ainsi il vérifiera d’abord le lien de causalité entre l’absence et les difficultés de l’entreprise, mais aussi la qualification et l’emploi du salarié absent[31]. En effet, plus le salarié sera qualifié, plus les chances que son absence perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise sont grandes, le poste du salarié sera alors vu comme indispensable ou de grande importance pour l’activité de l’entreprise[32]. Le juge observera également la taille et la nature de l’entreprise, qui sera d’autant plus perturbée dans son fonctionnement qu’elle est de taille modeste[33].

La situation géographique de l’entreprise a aussi son importance, car le juge analysera les possibilités offertes à l’entreprise pour procéder de façon simple au remplacement temporaire du salarié absent par le recours à un contrat à durée déterminée[34].

En Allemagne, la jurisprudence a ajouté une troisième condition à celles déjà étudiées plus haut (pronostic négatif de santé et perturbation des intérêts économiques de l’entreprise). La mise en balance des intérêts en jeu (Interessenabwägung) constitue cette condition, qui suppose d’observer si l’employeur est encore en mesure d’accepter de telles perturbations[35].

Les critères qui sont, entre autres, à prendre en compte sont l’origine professionnelle ou non de l’absence pour maladie, la durée pendant laquelle la prestation de travail du salarié s’est déroulée sans perturbation, l’âge du salarié et la situation familiale[36].

Les coûts de maintien de l’emploi sont aussi à étudier lorsqu’ils apparaissent très élevés et quand il est possible pour l’employeur d’éviter des perturbations en recrutant d’autres salariés ou en modifiant l’organisation du travail[37].

Dans la décision du BAG étudiée en l’espèce, l’employeur se fonde, entre autres, sur les coûts élevés de maintien de l’emploi pour justifier le licenciement, mais les juges estiment dans le cadre de la Interessenabwägung que les intérêts de la salariée prévalent sur ceux de l’employeur, notamment au regard de son ancienneté d’une trentaine d’années, de son âge et de la difficulté qu’elle aurait à retrouver un emploi.

De fait, les deux droits étudiés laissent une marge d’appréciation aux juges permettant d’inclure une série de critères dans la prise en compte de la légitimité du licenciement. En droit allemand, la mise en balance des intérêts est très perceptible dans la volonté des juges de concilier au maximum les volontés des deux parties. En France, une telle mise en balance se traduit par la prise en compte de certains critères tels que la situation géographique de l’entreprise et cette liste de critères n’est pas limitée. Ainsi l’appréciation se fait toujours au cas par cas, ce qui est un gage de sécurité tant pour le salarié que pour l’employeur.

 

BIBLIOGRAPHIE

Droit français

·         Ouvrages généraux 

AUZERO G., DOCKES E., Droit du travail, Dalloz, 28ème édition, 2014, n°339.

·         Articles

« Maladie et Contrat de travail », ELnet, La bibliothèque permanente des Editions Legislatives, Mise à jour de avril 2015.

« L’arrêt maladie peut-il justifier un licenciement ? », Droit du travail au quotidien, Lamyline, Base de données, Mise à jour de janvier 2015.

RADE C., GADRAT M., DECHRISTE C., Méga Code du travail commenté, Dalloz, 2015.

SIRO J., « Précisions sur le remplacement définitif du salarié malade », Dalloz actualité, 13 février 2012.

VERKINDT P.-Y., « Maladie et inaptitude médicale », Répertoire de droit du travail, Dalloz, juin 2012 (mise à jour janvier 2015).

·         Jurisprudences

Soc. 3 octobre 1990, n°88-44.124

Soc. 24 octobre 1990, n°87-44.969

Soc. 15 février 2006, n°05-43.047

Soc. 18 octobre 2007, n°06-44.251.

Ass. plén. 22 avr. 2011, n° 09-43.334

·         Sites internet

http://bu.dalloz.fr

http://www.dalloz-bibliotheque.fr/

http://lamyline.lamy.fr/

http://www.legifrance.gouv.fr/

http://lexisnexis.com

http://vosdroits.service-public.fr

 

Droit allemand

·         Ouvrages généraux

BROX H., RÜTHERS B., HENSSLER M., Arbeitsrecht, Verlag W. Kohlhammer, 18. neu bearbeitete Auflage, 2011.

DÜTZ W., THÜSING G., Arbeitsrecht, C.H.Beck München, 17. neu bearbeitete Auflage, 2012.

ETZEL G., BADER P., FISCHERMEIER E., Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu den sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, Luchterhand, 10. Auflage, 2012.

MÜLLER-GLÖGLE R., PREIS U., SCHMIDT I., Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Beck’sche Kurzkommentare, C.H.Beck, 15. neue bearbeitete Auflage, 2015.

OETKER H, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, C.H.Beck, 15. Auflage, 2015.

ROLFS C., GIESEN R.L.E., KREIKEBOHM R., UDSCHING P., Arbeitsrecht, Beck’scher Online-Kommentar, 2015.

·         Article

BAG, Urteil vom 23.1.2014 – 2 AZR 582/13, BeckRS 2014, 70847.

·         Jurisprudences

BAG 16.02.1989 2 AZR 299/88.

BAG 23.1.2014 2 AZR 582/13.

·         Sites internet 

https://beck-online.beck.de/

https://ebibliothek.beck.de/default.aspx?

http://www.hensche.de//

http://www.recht.jurion.de/

http://www.rechtslupe.de/