Si la primauté du droit communautaire sur leur droit national est reconnue par la France et par le Royaume-Uni depuis presque 20 ans déjà, cette reconnaissance ne s’est pas effectuée sans réticences et ces dernières sont peut-être apparues là où on les attendait le moins. De plus, l’acceptation par les Etats Membres du principe de primauté n’est toujours pas totale, de telle sorte que c’est aujourd’hui la question de la place du droit communautaire par rapport aux constitutions nationales qui se pose.

Afin d’éviter de faire dépendre l’application du droit communautaire du statut accordé au droit international traditionnel par chaque Etat Membre, la CJCE a établi le principe de la suprématie du droit communautaire par rapport aux droits internes des Etats Membres. La première étape de ce raisonnement est apparue dans l’arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963, où la CJCE a affirmé que la Communauté européenne constituait un nouvel ordre juridique en droit international, au bénéfice duquel les Etats Membres avaient restreint leurs droits souverains, bien que dans des domaines limités. Mais le principe de primauté, qui est fondé sur la nécessité d’assurer l’effectivité du droit communautaire, n’a été formellement reconnu par la CJCE que dans l’arrêt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964. Il a ensuite été étendu jusqu’à faire prévaloir le droit communautaire sur les constitutions mêmes des Etats Membres dans l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft du 17 décembre 1970, où la CJCE a déclaré que le droit né des traités communautaires ne pouvait se voir opposer par les cours nationales des règles de droit interne, quelle que soit leur nature. Enfin, dans l’arrêt Simmenthal du 9 mars 1978, la CJCE a ajouté que dans l’hypothèse d’un conflit entre les droits communautaire et national, les juges internes devaient immédiatement appliquer le premier sans attendre que la loi nationale en cause ait été déclarée inapplicable par la cour interne compétente ou modifiée par le législateur national.

Comment le principe de primauté, ainsi très largement défini par la CJCE, a-t-il été accueilli par les Etats Membres ? La France étant un pays moniste et le Royaume-Uni un pays dualiste, on aurait pu penser que la suprématie du droit communautaire allait être plus facile à accepter pour la première que pour le second. En effet, le Royaume-Uni a dû incorporer les traités communautaires dans son droit national à l’aide du European Communities Act 1972, sans quoi ils n’auraient eu aucune valeur juridique interne malgré leur ratification, alors que les traités ratifiés par la France font automatiquement partie de son ordre juridique interne sans qu’aucune mesure nationale supplémentaire ne soit nécessaire. Les pays monistes semblent donc moins hostiles à l’intervention du droit international dans leur ordre juridique interne que les pays dualistes. Mais il n’en est rien si l’on compare la facilité avec laquelle la Chambre des Lords a accepté la suprématie du droit communautaire aux difficultés rencontrées par le Conseil d’Etat pour l’établir. Il aura alors fallu attendre 25 ans pour que la France se conforme enfin à l’arrêt Costa, alors que le Royaume-Uni n’a mis que 18 ans à compter de son entrée dans les Communautés Européennes en 1973 pour intégrer le principe de primauté du droit communautaire dans son droit national. Dans les deux pays, c’est la question de la souveraineté du Parlement et des raisons de sa soumission au droit communautaire qui s’est posée. Au nom de quel raisonnement les juges nationaux ont-ils accepté de faire prévaloir un ordre juridique international sur leurs lois internes, en particulier lorsque celles-ci sont postérieures aux actes communautaires en question ? Car la reconnaissance de cette suprématie semble difficilement conciliable avec les théories relatives à la souveraineté du Parlement qui, aussi bien en France qu’au Royaume-Uni, étaient (et sont toujours) très tenaces.

D’autre part, si la question de la supériorité du droit communautaire par rapport aux lois nationales ordinaires est aujourd’hui résolue, celle qui se pose actuellement concerne la place du droit communautaire par rapport au droit constitutionnel des Etats Membres. Ayant fondé leur acceptation du principe de primauté sur des altérations de leur conception du droit constitutionnel, les juridictions nationales estiment toujours que leur constitution l’emporte, en dernier ressort, sur le droit communautaire. Cette divergence persistante avec la position de la CJCE s’explique par le fait que chaque ordre juridique proclame naturellement sa supériorité. Cependant, on peut se demander si de récents arrêts du Conseil constitutionnel n’annoncent pas une modification de cette analyse en introduisant une nouvelle hiérarchie au sein même des normes constitutionnelles françaises, ce qui ne ferait que renforcer le caractère sui generis de l’Union européenne : elle serait une sorte de fédération d’Etats-nations, à la fois plus développée qu’une simple organisation internationale de coopération intergouvernementale, et en même temps moins aboutie qu’un système fédéral entièrement supranational.

La reconnaissance de la suprématie du droit communautaire par rapport aux lois nationales ordinaires

L’affaire Factortame au Royaume-Uni

Selon la doctrine anglaise traditionnelle de la souveraineté parlementaire, développée par Coke, Blackstone, Dicey ainsi que Wade, les pouvoirs du Parlement sont transcendants et n’ont pour seule limite que l’interdiction qui lui est faite de détruire sa souveraineté absolue. Cette approche a pour corollaires que les juges anglais ne peuvent pas écarter l’application d’une loi votée par le Parlement et que ce dernier peut toujours abroger n’importe quelle loi antérieure et n’est pas libre de lier ses successeurs. Par conséquent, en cas de conflit entre deux lois, la loi postérieure prévaut sur la loi antérieure qu’elle est supposée avoir implicitement abrogée. Donc si la loi incorporant les traités communautaires en droit anglais avait été soumise comme les autres à la doctrine de l’abrogation implicite, n’importe quelle loi contraire au European Communities Act 1972 et votée après lui aurait dû s’appliquer à sa place. C’est pourquoi cette doctrine a été modifiée lors de l’affaire Factortame en ce qui concerne certaines lois exceptionnelles telles que le European Communities Act.

Dans l’affaire Factortame, la question qui se posait était celle de la conformité du Merchant Shipping Act 1988 avec le droit communautaire, incorporé auparavant dans le droit anglais par le European Communities Act 1972. Dans un premier arrêt rendu par la Chambre des Lords (Factortame Ltd v Secrectary of State for Transport 1990 2 AC 85), Lord Bridge a tout d’abord déclaré que la loi anglaise postérieure devait s’appliquer en attendant la réponse de la CJCE à la question préjudicielle concernant sa validité au regard du droit communautaire, car si elle était par la suite déclarée conforme à ce dernier, le fait de ne pas l’avoir appliquée pendant l’intervalle serait contraire à la volonté du Parlement anglais. Mais la CJCE, dans un arrêt rendu sur le fondement de sa jurisprudence Simmenthal (R v Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd C-213/89), a jugé que le fait de ne pas appliquer le droit communautaire pendant l’intervalle constituait en lui-même une violation du droit communautaire, du fait de l’obligation qui pèse sur les Etats Membres d’assurer sa pleine effectivité. Par conséquent, dans un deuxième arrêt (Factortame Ltd v Secrectary of State for Transport (N° 2) 1991 1 AC 603 ou 1 All ER 70), la Chambre des Lords a accepté de faire prévaloir le droit communautaire sur le droit anglais, même postérieur. Et Lord Bridge explique la modification apportée au principe de la souveraineté du Parlement par le raisonnement suivant : étant donné que la primauté du droit communautaire était clairement établie dans la jurisprudence de la CJCE bien avant que le Royaume-Uni ne rejoigne les Communautés européennes, le Parlement a accepté que sa souveraineté soit limitée en conséquence lorsqu’il a adopté le European Communities Act 1972. Donc depuis l’affaire Factortame, l’abrogation du European Communities Act du fait de sa contrariété avec une loi ultérieure est soumise à l’exigence de l’existence d’une volonté expresse du Parlement de l’abroger. Mais en théorie, le Parlement anglais est toujours libre de revenir sur cette loi.

L’affaire Nicolo en France

En France également, les lois votées par le Parlement, élu du peuple souverain, ne peuvent pas être écartées par les juges qui, selon Montesquieu, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, ne peuvent qu’appliquer la loi et non la créer. C’est pourquoi le Conseil d’Etat a eu tant de mal à accepter la primauté du droit communautaire sur le droit français. En effet, selon son arrêt Syndicat Général des Fabricants de Semoule de France du 1er mars 1968, il considérait que constater l’incompatibilité d’une loi postérieure à un traité avec celui-ci l’amènerait à mettre en évidence la violation par le législateur de la hiérarchie des normes établie par l’article 55 de la Constitution, et donc sa violation de la Constitution elle-même. Or le contrôle de constitutionnalité des lois appartient au Conseil constitutionnel et les autres juges ne peuvent remettre en cause la volonté du législateur. Mais le Conseil constitutionnel s’est lui-même a déclaré incompétent, dans sa décision IVG du 15 janvier 1975, pour contrôler la conventionalité des lois. Il invitait donc les autres juridictions à exercer ce contrôle, ce qu’a fait la Cour de Cassation dès son arrêt Société des cafés Jacques Vabre du 24 mai 1975.

Quant au Conseil d’Etat, ce n’est que dans son arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 qu’il accepte enfin de faire prévaloir le droit communautaire sur les lois nationales postérieures, mais il n’admet pas plus que les juges anglais que le Parlement français ait abandonné sa souveraineté en adoptant les traités instituant la Communauté européenne. En effet, il refuse de fonder sa décision sur la spécificité de l’ordre juridique communautaire, pour proposer uniquement une lecture différente de l’article 55 de la Constitution française : désormais, la méconnaissance d’un traité par le législateur n’est plus une cause d’inconstitutionnalité de la loi, car les conventions internationales ont une valeur supra-législative mais infra-constitutionnelle. Et l’article 55 de la Constitution habilite les juges à écarter les lois contraires aux traités, même quand elles leur sont postérieures. Ainsi, avec l’arrêt Nicolo, le Conseil d’Etat met enfin un terme au paradoxe soulevé par Robert Kovar, selon lequel, en refusant de consacrer la hiérarchie établie par l’article 55 de la Constitution, il méconnaissait la volonté du constituant sous prétexte de respecter celle du législateur. Par la suite, le Conseil d’Etat a étendu cette décision aux règlements communautaires dans l’arrêt Boisdet du 24 septembre 1990 et aux directives communautaires dans l’arrêt SA Rothmans International France & SA Philipp Morris France du 28 février 1992, affirmant également leur supériorité sur les lois nationales.

Ainsi, deux systèmes juridiques opposés dans leur conception des rapports entre droit interne et droit international ont paradoxalement abouti à une même solution concernant la suprématie du droit communautaire sur les lois nationales : elle ne remet pas en cause la souveraineté des parlements nationaux. Il semble que le débat actuel relatif à la place du droit communautaire par rapport aux constitutions nationales permette de tirer la même conclusion, car dans chaque Etat Membre, le principe de primauté a été accepté sur le fondement de dispositions constitutionnelles, confirmant ainsi leur place suprême au sommet des ordres juridiques internes.

La question de la supériorité des droits constitutionnels nationaux par rapport au droit communautaire

Les limites constitutionnelles à suprématie du droit communautaire

Aussi bien dans les affaires Factortame que Nicolo, la reconnaissance de la suprématie du droit communautaire n’est pas totale : elle est conditionnée par des considérations constitutionnelles qui limitent sa portée. Au Royaume-Uni, la primauté du droit communautaire est fondée sur la volonté du Parlement et non sur la spécificité du droit communautaire, donc si les cours anglaises ont modifié leur interprétation du principe de souveraineté parlementaire, son existance reste intacte, ce qui signifie que si le Parlement revenait expressément sur le European Communities Act 1972, les juges anglais devraient le suivre. De même en France, selon les arrêts Sarran et Levacher, rendu par le Conseil d’Etat le 30 octobre 1998, et Pauline Fraisse, rendu par la Cour de Cassation le 2 juin 2000, la suprématie conférée aux traités communautaires ne s’applique pas aux dispositions constitutionnelles. Et selon la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 19 novembre 2004 à propos du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, la constitution nationale prime sur le droit communautaire.

La possibilité d’une évolution jurisprudentielle en France

Cependant, avec l’introduction dans la Constitution française le 25 juin 1992 de l’article 88-1 selon lequel « La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne », le Conseil constitutionnel a été contraint de faciliter l’intégration des normes communautaires en droit interne. Par conséquent, dans sa décision du 10 juin 2004 à propos de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique, il a déclaré qu’il n’exercerait plus son contrôle de constitutionnalité à l’encontre des lois de transposition des directives communautaires, car « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution », c’est-à-dire dans un nombre très limité de cas. Et dans une décision du 27 juillet 2006 concernant la Loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins, il s’est au contraire déclaré compétent pour contrôler la conformité des lois de transposition avec la directive qu’elles ont pour objet de transposer, introduisant ainsi une exception à sa jurisprudence IVG selon laquelle il refuse de contrôler la conformité d’une loi à un traité, et remettant donc en cause son application aux actes communautaires dérivés. De plus, dans cette décision, il réaffirme à la fois que l’obligation de transposition des directives communautaires en droit interne a acquis une valeur constitutionnelle, et qu’en revanche « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ».

D’une première part, cette évolution jurisprudentielle peut être lue comme réaffirmant doublement la suprématie de la Constitution sur le droit communautaire. Tout d’abord, l’exigence de transposition des directives communautaires, et donc la prévalence du droit communautaire sur le droit national, sont fondées sur la Constitution en son article 88-1, ce qui ne remet pas en cause sa place traditionnelle au sommet de la hiérarchie des normes. De plus, la réserve de constitutionnalité introduite par le Conseil constitutionnel dans l’hypothèse où une loi de transposition serait contraire à « une disposition expresse de la Constitution », ou « une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France », a pour but de lui laisser la possibilité d’écarter la prévalence du droit communautaire, soulignant bien que la Constitution reste in fine la norme qui prime sur toute autre. Mais d’autre part, la nouvelle notion d’identité constitutionnelle sous-entend que toutes les dispositions constitutionnelles ne sont pas identitaires, ce qui voudrait dire qu’une hiérarchie au sein même des normes constitutonnelles françaises pourrait être introduite par le Conseil constitutionnel. De ce fait, seules les dispositions identitaires de la Constitution resteraient supérieures au droit communautaire. Ce revirement de jurisprudence permettrait de conforter le constat d’une harmonie toujours plus grande entre juges nationaux et juge communautaire, rendue possible par un dialogue, une collaboration et une coopération qui portent leurs fruits. Ainsi, l’œuvre jurisprudentielle de définition des rapports entre droit communautaire et droit national n’est pas achevée, comme le prouve également la récente adaptation de la jurisprudence du Conseil d’Etat dans ce domaine avec les arrêts Gardedieu et Arcelor du 8 février 2007.

Bibliographie

The European Courts & National Courts – Doctrine and Jurisprudence, Anne-Marie Slaughter, Alec Stone Sweet, J.H.H. Weiler, Hart Publishing

EU Law, Josephine Steiner, Lorna Woods, Christian Twigg-Flesner, 9ème édition, Oxford University Press

David Pollard, “The Conseil d’Etat is European – Official” (1990) 15 EL Rev 267

P. P. Craig, “Sovereignty of the UK Parliament after Factortame” (1991) 11 YBEL 221

Peter Oliver, “The French Constitution and the Treaty of Maastricht” (1994) 43 ICLQ 1

Pavlos Eleftheriadis, “Aspects of European Constitutionalism” (1996) 21 EL Rev 32

Geoffrey Marshall, “Parliamentary sovereignty: the new horizons” (1997) PL 1

Droit constitutionnel et institutions politiques, Jean Gicquel & Jean-Eric Gicquel, 20ème édition, Montchrestien

Droit constitutionnel, Pierre Pactet & Ferdinand Mélin-Soucramanien, 25ème édition, Sirey Université

Bruno de Witte, « Retour à ‘Costa’ – La primauté du droit communautaire à la lumière du droit international », RTDE 1984, p.425-444

Robert Kovar, « Le Conseil d’Etat et le droit communautaire : de l’état de guerre à la paix armée », Dalloz 1990, p.57

Robert Kovar, « Le Conseil d’Etat et le droit communautaire : des progrès mais peut mieux faire », Dalloz 1992, p.207

Paul Sabourin, « Le Conseil d’Etat face au droit communautaire », Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 2, 1993, p.397-399

Christophe De Aranjo, « Sur le constitutionnalisme européen », Revue du droit public et de la science politique 2006, p.1545

Chloé Charpy, Commentaire sur la décision du Conseil Constitutionnel du 27 juillet 2006, RFDC 2007, n°69, p.100

Jean-Marc Sauvé & Vincent Daumas, « La Communauté Européenne a 50 ans », LPA, 19 avril 2007, n°79, p.3

Florence Chaltiel, « Le droit constitutionnel enrichi par le droit européen », LPA, 19 avril 2007, n°79, p.8

Florence Chaltiel, « L’argument du droit européen devant le juge administratif », LPA, 19 avril 2007, n°79, p.22