Lorsqu’un témoin est anonyme ou absent à l’audience, les droits de la défense et plus particulièrement celui de pouvoir interroger le témoin sont menacés. Sous l’influence de la Cour EDH, le droit allemand est tenu de garantir leur respect en aménageant une audition contradictoire mais il éveille la critique du juge Klaus Detter et avec lui d’une partie de la doctrine en préférant s’en remettre au juge en tant que garant des droits de la défense.

Le procès pénal est en principe une procédure publique et contradictoire. Mais la lutte contre la criminalité organisée met parfois en péril le respect de ces conditions. De fait, les enquêtes menées dans les réseaux de criminalité organisée sont réalisées notamment grâce à l’infiltration de policiers dans les réseaux ; le témoignage de ces agents peut alors être utilisé comme preuve dans le procès pénal, mais leur fait risquer des représailles et met en danger leur vie, leur intégrité physique ou celle de leurs proches. C’est pourquoi l’utilisation de témoignages anonymes est rendue possible par la loi du 15 novembre 2001 en France et par deux lois des 30 avril 1998 et 11 décembre 2001 relatives à la protection des témoins en Allemagne. De plus, en gardant l’anonymat, les espions évitent de « griller » leur couverture et peuvent poursuivre leur mission. Certains témoins sont par ailleurs retenus à l’étranger, quand les autorités étrangères qui les retiennent en prison refusent leur audition ou rendent difficile la présence de la partie adverse lors de celle-ci. La même législation s’applique aux témoins anonymes et inaccessibles.

La Convention EDH. Or la législation allemande, comme la législation française, est tenu d’observer l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit au procès équitable. L’article 6 CEDH se décline en plusieurs droits et principes qui doivent être garantis et parmi lesquels on trouve le principe du contradictoire et plus précisément le droit de la personne mise en examen d’interroger le témoin (article 6-3d ; notamment, CEDH, arrêt Delta c/ France, 20 novembre 1990, § 36). Dans quelle mesure ce principe est-il respecté par le droit allemand en cas de témoin anonyme ou inaccessible ?

Notamment, les éléments de preuve doivent en principe être produits devant l’accusé en audience publique, en vue d’un débat contradictoire. Si le principe n’est pas absolu, il reste que les droits de la défense doivent être sauvegardés dans la mesure du possible : il est capital que l’accusé ait une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d’en interroger l’auteur (jurisprudence constante de la CEDH 23 avril 1997, Van Mechelen c/ Pays-Bas, Rec. 1997-III, § 51 ; D. 1997, Somm. p. 359). De plus, l’absence de contre-interrogatoire au sens de l’article 6 § 3 d CEDH réduit d’autant la connaissance exacte et complète des faits par le juge. C’est une limite considérable à son office qui peut fausser son intime conviction et donc le fondement de la décision finale.

Pour limiter la portée de l’atteinte aux droits de la défense que représente un témoignage anonyme, les juges de Strasbourg ont également décidé que le témoignage litigieux ne devait pas constituer l’élément de preuve déterminant sur lequel le juge fonde sa condamnation (CEDH jurisprudence constante : décisions van Mechelen c/ Pays-Bas, Rec. 1997-III, S.713, § 63 f. ; Teixera c/ Portugal Rec. 1998, IV, S. 1463, § 38).

Ainsi, selon la Cour EDH, le caractère équitable du procès pénal exige la confrontation du témoin avec la défense, d’une part, et la corroboration du témoignage par d’autres preuves, d’autre part. Plus largement, l’atteinte faite aux droits de la défense doit être compensée au niveau de la procédure pendant le procès, puis au niveau de la « freie Beweiswürdigung » du juge, l’équivalent de l’intime conviction du juge français, à la fin du procès.

Dans son article "Einige Gedanken zu audiovisueller Vernehmung, V-Mann in der Hauptverhandlung und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache El Motassadeq" (« Quelques réflexions sur l’enregistrement audiovisuel, la comparution d’un espion, et la décision de la Cour fédérale allemande dans l’affaire El Motassadeq », Der Strafverteidiger, 2006, pp. 544-551), le juge Klaus Detter s’interroge sur la mise en œuvre de ces garanties dans la procédure pénale allemande. Il amène le juriste à chercher plus de garanties procédurales et propose ainsi un recours plus systématique à la vidéo pour que la défense interroge les témoins anonymes. Ces garanties procédurales étant encore insatisfaisantes, il expose le rôle du juge allemand mais critique le recours excessif au concept de « freie Beweiswürdigung ».

L’auteur souligne l’importance des garanties procédurales (I) car s’il reconnaît que le juge est dans une large mesure le garant du respect des droits de la défense, il souligne que cela ne compense pas les atteintes éventuelles aux droits de la défense dans la procédure (II).

I. Les garanties procédurales du respect des droits de la défense

Selon la Cour EDH., l’atteinte faite aux droits de la défense doit être « suffisamment compensée » (« sufficiently counterbalanced »). Après avoir rappelé les différentes mesures permettant au suspect de contre-interroger le témoin (A), l’auteur s’interroge sur les possibilités qu’offre le recours à l’audiovisuel avec un procédé technique déformant la voix (B).

A. La situation actuelle

Des mesures insuffisantes. La possibilité d’interroger l’officier de police judiciaire ou le juge d’instruction qui a auditionné le témoin anonyme ne suffit pas en principe parce que le témoin au sens de l’article 6 § 3 d CEDH désigne la personne à la source de l’information. Comme le fait remarquer K. Detter, l’élément de preuve déjà peu sûr qu’est le témoignage est remplacé par un élément de preuve encore moins sûr, celui du témoignage indirect. Les questions écrites sont également une mesure insuffisante selon la décision Kostovki c/ Pays-Bas (cf Safferling Christoph J.M., « Verdeckte Ermittler im Strafverfahren – deutsche und europäische Rechtsprechung im Konflikt? », NStZ 2006, p. 78)

Les mesures prônées par la Cour EDH. La Cour a en revanche approuvé l’audition du témoin par le juge d’instruction en présence de l’avocat de la défense (CEDH décision Doorson c/ Pays-Bas, Rec. 1996-II, p. 472, § 75 ; Christoph Safferling, ibid. p. 78). Le juge d’instruction rend ensuite son appréciation motivée quant à la fiabilité du témoignage et donne la possibilité de poser des questions (CEDH décision Visser c/ Pays-Bas, 14.02.2002 ; Jacques Le Calvez, « Les dangers du “X” en procédure pénale : opinion contre le témoin anonyme», Recueil Dalloz, 2002, p. 3026). En France, ces conditions cumulatives ne sont pas exigées par le Code de procédure pénale (Ibid., p. 3027 note de bas de page 25). En Allemagne, le § 223 ne contient pas non plus toutes ces exigences, mais la jurisprudence impose la présence de l’avocat de la défense (BGH 32, 115, NJW 1984, 247). De même, le recours à l’audiovisuel avec un procédé technique déformant la voix et l’image serait une counterbalance suffisante selon les juges européens (CEDH, van Mechelen c/ Pays-Bas, Rec. 1997-III, p. 713, § 60).

B. Réflexions sur le recours à l’audiovisuel

Le recours à l’audiovisuel en Allemagne. En Allemagne, le § 247a StPO prévoit l’audition du témoin par vidéo mais ne fait pas mention de procédés déformant la voix ou l’image du témoin. Cette audition est une alternative à la mise à disposition du juge, depuis que la loi relative à la protection des témoins de 2004 a supprimé le caractère seulement subsidiaire du recours à cette méthode. La disposition a notamment été introduite eu égard à l’entraide judiciaire croissante entre les Etats afin de permettre l’audition de témoins se trouvant à l’étranger (Lutz Meyer-Großner, Straprozessordnung, Munich, C.H.Beck, 48ème éd., 2005, § 247a note 6 StPO). Une partie de la doctrine encourage le recours à cette solution (Klaus Detter ; Maier/ Paul NStZ 2006, p. 82).

Le recours à l’audiovisuel en France. En France, l’article 706-61 CPP prévoit que la confrontation à distance est subordonnée à la mise en œuvre d’un procédé technique déformant la voix du témoin. Mais elle n’est pas de droit et le juge a une certaine latitude pour décider de recourir à cette mesure.

Arguments contre le recours à l'audiovisuel. K. Detter ne fait pas mention des obstacles matériels au recours à l’audiovisuel. L’audition audiovisuelle a un coût dissuasif. Elle suppose presque systématiquement la location du matériel et mobilise du personnel. Son organisation nécessite encore de multiples autorisations, donc beaucoup de temps (Torsten Wittke, « Beweisführung mittels verdeckter Ermittlungen », Kriminalistik, 2005, pp. 227-228).

II. le témoignage anonyme et l’intime conviction du juge

A défaut de garanties procédurales satisfaisantes, c’est le juge qui se voit chargé de garder le caractère équitable du procès (A) ; mais cette tâche ne correspond pas à son office et, quoique pragmatique, cette solution est insatisfaisante au regard du principe du contradictoire (B).

A. Présentation de l’office du juge

Les recommandations de la CEDH. Pour guider l’appréciation du témoignage anonyme, la Cour fédérale allemande a recours à la notion de « vorsichtige Beweiswürdigung » ou « appréciation prudente de la preuve ». L’expression est tirée de la jurisprudence de la Cour EDH. Selon la Cour EDH, une condamnation ne peut pas se fonder, uniquement ou dans une mesure déterminante, sur les dépositions d’un témoin que ni au stade de l’instruction ni pendant les débats l’accusé n’a eu la possibilité d’interroger ou de faire interroger (Jean-François Renucci, « Importance du droit d’interroger les témoins à charge », Recueil Dalloz, 2004, p. 988).

Les applications de la règle européenne. On peut distinguer deux cas de figure où cette règle doit s’appliquer. La première situation se présente lorsque le témoin est anonyme parce qu’il craint des représailles, tandis que dans le deuxième cas de figure, il est inaccessible parce que des autorités, parfois étrangères, font obstacle à son audition au procès. Dans le second cas, il est frappant de voir que la Cour EDH étudie les efforts de l’Etat membre pour contourner l’obstacle et qu’elle admet que le juge allemand se fonde sur la déposition du témoin dès lors que l’Etat a fait tout ce qui était en son pouvoir pour aménager la contradiction, quoiqu’en vain. Mais en quoi les efforts de l’Etat membre ont-ils une influence sur la portée que le témoignage aura dans le procès ? Qu’il en ait fourni ou non, la confrontation avec la défense n’a pas eu lieu. Le droit au procès équitable, droit de l’homme, n’est pas respecté. Or le but de l’article 6 Conv EDH n’est-il pas d’éviter une condamnation quand le procès n’était pas équitable ? Il y aurait donc des cas où il serait parfaitement envisageable que la preuve soit rejetée, au nom de l’atteinte aux droits de la défense. Faisant preuve de pragmatisme, la Cour EDH préfère considérer que le témoignage est tout de même une preuve admise au procès, du moment que le juge l’apprécie avec prudence et retenue. Autrement dit, le juge doit venir compenser les atteintes faites au droit lors de la procédure. La jurisprudence allemande s’appuie dès lors largement sur cet office « salvateur » du juge.

L’office du juge allemand. K. Detter fait référence à une décision de la Cour fédérale allemande (BGH décision du 4.03.2004) pour présenter l’application de cette jurisprudence en Allemagne et critiquer la notion de « vorsichtige Beweiswürdigung ». Dans cette décision, le « témoin » n’était en fait pas anonyme mais retenu par les autorités américaines qui refusaient son audition ; or son témoignage aurait certainement corroboré les dires de la personne mise en examen. Le juge répressif en l’espèce n’avait pas ordonné la suspension du procès, ce que la défense critiquait dans son pourvoi. Selon la Cour, le juge du fond aurait dû prendre en considération deux circonstances importantes dans sa décision : la décision de l’exécutif avait pour conséquence d’empêcher la connaissance de tous les faits (Verkürzung der Beweisgrundlage), ainsi que de soustraire à la personne mise en examen une possibilité de se défendre. Le juge aurait donc dû considérer que l’élément de preuve aurait pu être à décharge envers le suspect et évaluer cette probabilité au regard des autres preuves ; enfin, il aurait dû décider si le principe in dubio pro reo ne s’opposait pas en l’espèce à une condamnation. Toutefois, selon la Cour, il n’y avait pas lieu de suspendre le procès.

Les directives de la Cour apparaissent favorables au regard des droits de la défense qui sont notre angle d’approche. Mais K. Detter dénonce avec raison l’utilisation outrancière du concept de « vorsichtige Beweiswürdigung » (pour d’autres exemples d’application de la notion : BGH NJW 2003, 74, 75 ; BGHSt 31, 148, 154).

B. Critique de la notion de « vorsichtige Beweiswürdigung »

Difficultés d’appréciation pour le juge. Evaluer la crédibilité d’un témoignage est une tâche difficile pour un juge ; or la tâche est encore plus ardue lorsque ce témoignage ne peut pas avoir lieu pendant l’audience ; mais elle devient impossible quand le témoignage… n’a même pas eu lieu comme dans l’affaire citée ! (K.Detter, préc., p.550).

Effet négatif de la corroboration. Dans une affaire portée devant la Cour EDH (CEDH Haas c/ Allemagne, 23 novembre 2005), le témoin étant là aussi retenu par les autorités américaines, le juge allemand avait dû corroborer la déposition, à charge contre l’accusé et recueillie en l’absence de la défense, avec d’autres éléments de preuve : seulement les autres éléments de preuve dans l’affaire n’avaient en eux-mêmes qu’une portée limitée et équivoque. Ce n’est que par le croisement avec le témoignage que « l’équivoque a été transformé en univoque »… (Jacques Le Calvez, préc., p. 3026) ce qui est loin d’être satisfaisant, et pour la véracité des faits à la base de la condamnation, et pour la protection des droits de la défense. La Cour EDH a estimé qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6 CEDH, mais il semble que l’Allemagne a échappé de peu à la condamnation (Karsten Gaede, Commentaire de l’arrêt Haas v. Allemagne rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 23 novembre 2005 (aff. Nr 73047/01) Juristischer Rundschau, 2006, pp. 292 – 297).

Recours à une solution alternative ? Faut-il alors exiger que certains témoignages, dès lors qu’ils n’ont pas été recueillis dans le plein respect des droits de la défense, ne soient pas pris en compte du tout par le juge ? Certains auteurs approuvent cette solution. A cet égard la jurisprudence allemande est donc conforme à la jurisprudence européenne. La solution éveille toutefois des critiques. Le concept énoncé devient selon certains auteurs le garde-fou vague mais pratique qui assure soi-disant le respect du droit au procès équitable quand le reste de la procédure n’a pas permis la déposition, ou la confrontation du témoin avec la défense. Or cela ne correspond pas à l’office du juge en fin de procès. C’est parce que l’admissibilité des preuves (en amont du procès) est étroitement réglée par la loi que l’appréciation des preuves finalement admises est laissée à la libre appréciation du juge, à son « intime conviction » (en aval du procès) – une appréciation de la procédure par le juge ne peut pas venir pallier les lacunes des premières règles et encore moins compenser une atteinte aux droits de la défense (Sabine Gleß, « Zur „Beweiswürdigungs-Lösung“ des BGH », NJW 2001, p.3607).

Situation en France. Selon l’article 706-62 du Code de Procédure pénale, la déclaration anonyme ne peut pas être le « seul » fondement de la condamnation. La Cour européenne pose une exigence supérieure, refusant que la déclaration soit même le fondement « déterminant ». La distorsion apparaît donc clairement et fait douter de la conformité de la législation française au droit européen (Jacques Le Calvez, p. 3026). Sans éveiller les critiques présentées plus haut, la situation française permet en revanche une prise en compte des témoignages sans la retenue et la réserve exigées par la Cour EDH, ce qui apparaît plus inquiétant encore au regard des droits de la défense.

Conclusion. Le juge peut donc tempérer l’importance du témoignage dans une certaine mesure. Mais aussi bien pour respecter l’office du juge que pour garantir le respect des droits de la défense, il faut que les procédures nationales permettent autant que possible que l’audition du témoin anonyme se fasse en présence de la défense, si besoin par vidéo. C’est le meilleur moyen de respecter pleinement l’office du juge et le principe du contradictoire. Et comme il est évident que la mise en place de l’interrogatoire par la défense n’est pas toujours possible, le juge national devrait parfois ne pas hésiter à écarter le moyen de preuve.

Bibliographie sélective

Ouvrages généraux

• Meyer-Großner Lutz, Straprozessordnung, Munich, C.H.Beck, 48ème éd., 2005, §§ 68, 96, 110b, 223, 244, 247a, 250 StPO
• Schroeder Friedrich-Christian, Strafprozessrecht, Munich, C.H.Beck, 4ème éd., 2007, notes 249-255

Articles

• Detter Klaus, « Einige Gedanken zu audiovisueller Vernehmung, V-Mann in der Hauptverhandlung und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache El Motassadeq », Der Strafverteidiger (StV) 2006, pp. 544-551
• Gaede Karsten, Commentaire de l’arrêt Haas v. Allemagne rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 23 novembre 2005 (aff. Nr 73047/01) Juristischer Rundschau (JR) 2006, pp. 292 – 297
• Gleß Sabine, « Zur „Beweiswürdigungs-Lösung“ des BGH », NJW 2001, pp. 3606-3607
• Le Calvez Jacques, « Les dangers du “X” en procédure pénale : opinion contre le témoin anonyme», Recueil Dalloz, 2002, pp. 3024-3027
• Renucci Jean-François, « Importance du droit d’interroger les témoins à charge », Recueil Dalloz, 2004, p. 988
• Safferling Christoph J.M., « Verdeckte Ermittler im Strafverfahren – deutsche und europäische Rechtsprechung im Konflikt? », NStZ 2006, pp. 75-82
• Wittke Torsten, « Beweisführung mittels verdeckter Ermittlungen », Kriminalistik, 2005, pp. 221-228

Décisions de justice

• Cour Européenne des Droits de l’Homme, 23 avril 1997, Van Mechelen c/ Pays-Bas, Rec. 1997-III – Dalloz 1997, Somm. p. 389 / StraFo 1997, p. 617
• Cour Européenne des Droits de l’Homme, 23 novembre 2005, Haas c/ Allemagne – Juristischer Rundschau, 2006, pp. 289-290
• Bundesgerichtshof, Décision du 4.3.2004 – 3 StR 218/03 (OLG Hamburg), El Motassadeq, NStZ 2004, pp. 343-345