A l’heure du bouleversement de l’économie par le numérique, la loi allemande contre les restrictions de concurrence (GWB) s’est vue amendée le 1er juin 2017 pour la neuvième fois afin d’être adaptée à l’économie digitale. Instaurant de nouveaux critères pour la détermination du marché pertinent, pour la caractérisation de l’abus de position dominante ou encore en renforçant le contrôle des concentrations, l’Allemagne est le premier état membre de l’Union Européenne à adopter de nouvelles dispositions pour lutter contre les pratiques restrictives de concurrence des géants de l’internet. La France et l’Union Européenne, quant à elles, s’interrogent encore sur les possibilités concrètes d’adaptation du droit de la concurrence afin de faire face aux nouveaux défis de l’économie digitale.

 

Depuis les affaires telles que le rachat de Whatsapp par Facebook, la condamnation pour abus de position dominante de Google dans l’affaire Google Shopping ou encore la procédure ouverte à l’encontre de Facebook par l’Autorité Fédérale de la concurrence allemande (Bundeskartellamt), le secteur du digital est plus que jamais dans le viseur des autorités et juridictions en charge du droit de la concurrence. En effet, ce secteur a connu une croissance économique fulgurante depuis vingt ans et bouscule désormais de nombreux secteurs d’activités (audiovisuel, tourisme, distribution), tout comme il en crée de nouveaux.

Au cœur de ce secteur, se trouvent les « plateformes numériques », soit selon la définition légale française, des « services de communication au public en ligne reposant sur le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services mis en ligne par des tiers ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, d’une fourniture de service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».[1]  En droit allemand, celles-ci sont définies comme des « services basés sur internet qui rendent accessible des contenus grâce à leur agrégation, leur sélection et leur présentation ».[2] Ces plateformes présentent des caractéristiques particulières (gratuité de la prestation proposée par les offreurs, marchés bifaces, effets de réseaux, « multihoming »[3]) qui favorisent la concentration (effet de « lock-in ») sur le marché et assurent le pouvoir de marché de ces plateformes. Ces caractéristiques particulières empêchent ainsi les autorités et juridictions en charge du droit de la concurrence d’avoir une emprise certaine sur les entreprises exerçant sur les marchés de l’économie digitale. Il s’agit donc de prendre en compte ces caractéristiques nouvelles afin de protéger la concurrence et l’innovation sur les marchés de l’économie digitale et de lutter contre les barrières à l’entrée sur le marché érigées par les plateformes numériques en position dominante.

A travers le neuvième amendement de la loi allemande contre les restrictions de la concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB), adopté le 1er juin 2017[4] et entré en vigueur le 9 juin 2017, l’Allemagne est l’un des premiers pays de l’Union Européenne à proposer une adaptation concrète de son droit national à l’ère des plateformes numériques ; la France, elle, n’a pas encore modifié son droit de la concurrence mais le sujet fait grand débat parmi la doctrine[5]. Seule une réforme du contrôle des concentrations est prévue très prochainement comme il l’a été annoncé par l’Autorité de la concurrence.

Quelles sont donc les particularités attenantes aux plateformes numérique intégrées dans le neuvième amendement de la loi allemande contre les restrictions de la concurrence ? Dans un premier temps, nous étudierons la nouvelle conception du marché pertinent qui admet désormais qu’une prestation soit rendue sans contrepartie financière (I) afin que les plateformes numériques n’échappent pas au contrôle anticoncurrentiel. Puis il s’agira de se pencher sur les nouveaux critères mis en place en matière d’abus de position dominante (II) et enfin sur l’élargissement du contrôle des concentrations (III).

I. La potentielle gratuité du marché pertinent

En droit allemand comme en droit français, la délimitation du marché pertinent est l’étape préalablement nécessaire pour qualifier une pratique anticoncurrentielle. Le marché se définit, de manière classique, comme le lieu de rencontre entre l’offre et la demande. [6]  L’échange du bien ou du service concerné se fait normalement en l’échange d’une contrepartie financière. Mais cette contrepartie financière est-elle indispensable ? Le droit de la concurrence trouve-t-il à s’appliquer lorsqu’il est question d’une prestation de service gratuite ?

Le neuvième amendement de la loi contre les restrictions de concurrence a ajouté l’alinéa 2a au paragraphe 18 GWB, disposant ainsi que la gratuité de la prestation offerte n’empêche pas l’existence d’un marché. Jusqu’alors la jurisprudence allemande était plutôt divisée sur la question, tantôt admettant la qualité de marché pertinent, malgré la gratuité de la prestation proposée sur celui-ci (BKartA, 25.06.2015, B6-39/15 - Immonet/Immowelt), tantôt la refusant (V. notamment OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9/1/2015 – HRS, Rn. 43). [7]  La jurisprudence communautaire[8], elle, est plus encline à admettre la qualification de marché pertinent lorsque la prestation concernée est gratuite. En France, en revanche, était refusée la qualification de pertinent lorsqu’il n’existait pas de relation commerciale directe entre l’offreur et le demandeur.[9] Malgré tout, refuser la qualité de marché pertinent aux services fournis à titre gratuit reviendrait à nier l’évolution actuelle de l’économie 2.0.

Le fait que le service proposé le soit à titre gratuit est l’une des particularités des marchés de l’économie digitale. La plupart des services du numérique fonctionnent sans contrepartie financière des utilisateurs, qu’il s’agisse de sites web, de réseaux sociaux ou encore de moteurs de recherche. Pour autant, les plateformes seront financées par la publicité mise en ligne sur celles-ci ; le marché n’est donc pas réellement gratuit. De plus, la plateforme numérique reçoit indirectement une contrepartie puisque les utilisateurs « payent » pour le service en fournissant leurs données personnelles. [10] C’est d’ailleurs sur cette utilisation des données personnelles à titre de stratégie commerciale que se repose également le droit français pour admettre désormais l’application du droit de la concurrence lorsque l’utilisateur et la plateforme concernée se trouve dans une relation contractuelle, c’est à dire dés qu’il accepte les conditions générales d’utilisation de la plateforme (Autorité de la concurrence, Avis n°18-A-03, du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité en ligne, p. 69, pt. 162).

Cette nouvelle délimitation du marché pertinent était donc nécessaire pour lutter contre les restrictions de concurrence dans l’économie du digital. Mais au delà de la gratuité de la prestation, les critères classiques du marché doivent être remplis. Ainsi, il doit s’agir d’une entreprise qui exerce une activité économique sur le marché, c’est à dire lorsque l’activité est exercée visant un but lucratif. Pour établir si l’activité économique vise bel et bien un but lucratif, il faut analyser la stratégie commerciale globale de l’entreprise (Kersting/Podzun, op. cit. p. 4) : même si les utilisateurs ne payent pas directement pour l’utilisation de la plateforme, celle-ci vise malgré tout un but lucratif en ce qu’elle est financée, sur l’autre face du marché, par la publicité et donc, qu’elle vise des profits. Il peut donc être question d’un marché pertinent dés lors que la plateforme vise un but lucratif sur une face connexe du marché. La doctrine française et l’Autorité de la concurrence ont également adopté ce raisonnement. La prestation de service gratuite s’inscrit malgré tout dans une activité économique globale. Les services fournis pourraient d’ailleurs l’être à titre onéreux : il ne s’agit que d’un choix de l’entreprise que de ne pas faire payer les internautes, ce qui ne fait donc pas obstacle à une stratégie commerciale globale (Autorité de la concurrence, Avis n° 18-A-03, op. cit. p. 69). 

Pour autant, il faut souligner que l’ajout du critère de la gratuité du marché pertinent ne facilitera pas la délimitation de ce dernier. De manière classique, en droit français comme allemand, on a recours au test de la substituabilité des produits ou service (dit « test SSNIP ») pour définir le marché pertinent. Pour cela, on cherche vers quel produit le consommateur se tournera en cas d’augmentation forte du prix du service ou du bien en cause : si il se tourne vers un produit concurrent alors les deux produits sont dit substituables. En présence d’un service offert à titre gratuit, le test ne peut pas être réalisé. Une solution serait donc de procéder à un autre test : celui de la détérioration dans la qualité du service concerné, dit « test SSNIQ » (Kersting/Podzun, ibid. p. 10).

II. Instauration de nouveaux critères adaptés aux marchés de l’économie digitale pour la qualification d’abus de position dominante

Par ailleurs, l’amendement a permis l’instauration de nouveaux critères pour la délimitation de la position d’une entreprise afin de définir si celle-ci se trouve en position dominante, et ce à l’alinéa 3a du paragraphe 18 GWB. Sont désormais prises en compte les caractéristiques typiques des marchés du digital (A). Le législateur a également porté une attention toute particulière à la collecte des données personnelles des internautes (B).

A. Prise en compte des caractéristiques des marchés du digital

En droit allemand, la position d’une entreprise sur un marché est définie à l’aide de plusieurs critères figurant au paragraphe 18 al. 3 GWB, tels que les parts de marchés ou la puissance financière. Ces critères ne sont pourtant pas adaptés pour définir la position sur le marché d’une entreprise exerçant sur un marché du digital. Ainsi, les parts de marché importantes sont, en règle générale, calculées sur la base du nombre ou du volume de produits ou services vendus. Mais sur quoi se baser lorsqu’un service est offert à titre gratuit ? Une réponse claire n’a pas encore été apporté à cette question, même si le nombre d’utilisateurs ou le temps passé sur la plateforme pourraient être des critères pertinents (Podzun/Schwalbe, NZKart 2017, 98, 102).

Avec le nouvel amendement, sont désormais prises en compte les caractéristiques principales des marchés de l’économie du digital et notamment celles des plateformes numériques. Celles-ci opèrent sur des marchés « bifaces », c’est à dire qu’elles exercent une activité sur deux faces différentes d’un même marché où se rencontrent deux catégories différentes d’utilisateurs.[11] Ainsi, sur le réseau social Facebook, il existe une offre pour les utilisateurs qui ont alors la possibilité de se créer un compte et une autre offre pour les annonceurs publicitaires. Ce type de marché particulier fonctionne grâce à des effets de réseaux, c’est à dire une situation d’interdépendance entre la valeur du service et le nombre d’utilisateur de celui-ci (dit « effet de réseau direct »). [12] Si il y a également une corrélation entre l’augmentation du nombre d’utilisateurs et l’attractivité de la plateforme pour les annonceurs publicitaires et les distributeurs de biens complémentaires (comme sur l’App Store), il est alors question d’effets de réseaux indirects.[13] Désormais, afin d’apprécier la position d’une entreprise sur un marché biface, il est nécessaire de tenir compte de nouveaux critères, qui viennent s’ajouter à ceux du § 18 (3) GWB (L. Nicolas-Vullierme, op. cit. p. 2), tels que les effets de réseaux directs et indirects, l’utilisation parallèles de plusieurs services, les économies d’échelles en lien avec les effets de réseaux et la pression de l’innovation (§ 18 (3a) N°1 à 5 GWB). Ces nouveaux critères semblent bel et bien à même d’enrayer les pratiques anticoncurrentielles des géants de l’internet (les « GAFA »). Seul le critère de la pression de l’innovation, trop imprécis, n’aura sans doute qu’une portée limitée dans la pratique.[14] 

Le droit français de la concurrence, contrairement au droit allemand, ne dispose pas d’une liste de critères permettant d’établir l’abus de position dominante (art. L. 420-2 du code de commerce). La détermination de l’abus s’effectue à l’aide d’un faisceau d’indice qui prend en compte différentes données comme les parts de marchés ou encore la détention d’une avancée technologique (Aut. conc., n°13-D-11, 14 mai 2013). Le caractère biface du marché a donc déjà pu être pris en compte dans la détermination de l’abus de position dominante. Ainsi, la doctrine procède à une distinction entre les plateformes de transactions, qui mettent en relation des acheteurs et des vendeurs (comme E-Bay) et les plateformes sans transactions sur lesquelles il n’existe aucune transaction directe entre internautes et annonceurs publicitaires, comme c’est le cas des moteurs de recherche. Dans le cas d’une plateforme de transaction, il est d’usage de considérer qu’il n’existe qu’un seul marché ; pour les plateformes sans transactions, au contraire, il serait question de deux marchés distincts.[15] Plus récemment, l’Autorité de la concurrence admet que, selon les cas, un marché biface peut être appréhendé comme un seul et même marché ayant deux faces distinctes.[16] De même, plusieurs décisions font état des effets de réseaux existant pour calculer la part de marché d’une entreprise (Cons. Conc. Avis n°03-A-03 du 20 mars 2003) ou pour déterminer la position dominante d’une entreprise sur le marché (Cons. Conc. Décision n°2000-D-67, 13 février 2001, TF1 Publicité).

B. Prise en compte du rôle central de la collecte des données

Le neuvième amendement de la loi contre les restrictions de concurrence met en lumière le rôle décisif de l’accès aux données dont dispose les entreprises ayant une activité sur les marchés du digital. Cette importance capitale avait été soulignée, dés 2016, par le Bundeskartellamt conjointement avec l’Autorité de la concurrence dans leur rapport sur le rôle des données personnelles en droit de la concurrence. Ainsi, la collecte de données des internautes peut conférer d’importantes parts de marché aux entreprises, notamment aux plateformes numériques dont le modèle économique repose principalement sur la publicité en ligne qui elle-même fonctionne grâce à la collecte de données des utilisateurs. La collecte des données est donc à même de conférer à l’entreprise un avantage concurrentiel dés lors que l’entreprise a accès à des données rares, soit des données auxquelles les concurrents n’ont pas accès, et à un volume et une variété importante de données.[17]

En droit français, l’Autorité de la concurrence a à nouveau reconnu l’importance capitale de la collecte des données dans son avis récent sur la publicité en ligne (Autorité de la concurrence, Avis n°18-A-03, op. cit., p. 9). Le critère de la collecte des données n’a pourtant pas encore été consacré par la voie législative.

III. Elargissement du champ d’application du contrôle des concentrations

Le neuvième amendement de la loi contre les restrictions de concurrence a permis l’introduction d’une nouvelle liste de critères permettant d’appréhender les opérations de concentration entre les géants du web. Jusqu’à présent, les seuils en chiffre d’affaire empêchaient le Bundeskartellamt ou la Commission européenne de contrôler certaines opérations d’entreprises exerçant sur les marchés du digital. Ce fut notamment le cas dans l’affaire Facebook/Whatsapp auquel le contrôle des concentrations ne s’appliquait pas puisque le chiffre d’affaire mondial de Whatsapp n’avait pas atteint le seuil requis. Pour autant, ce rachat a une incidence majeure sur la concurrence sur le marché puisque Whatsapp, profitant de l’attractivité de Facebook et de ses millions d’utilisateurs, obtiendra un avantage concurrentiel indéniable (M. Malaurie-Vignal, op. cit., p. 351). Ainsi, la start-up concernée pourrait très bien atteindre un chiffre d’affaire important dans un futur proche et donc, échapper au contrôle a priori.

Ainsi, selon le paragraphe 35 al. 1a GWB, les opérations de concentration sont soumises à notification lorsque le chiffre d’affaire total mondial des deux entreprises est supérieur à 500 millions d’euros (n°1), lorsque le chiffre d’affaire réalisé en Allemagne au cours de la dernière année fiscale par l’une des entreprise en question est supérieur à 25 millions d’euros et qu’aucune des entreprises concernées ne dépasse un chiffre d’affaire de 5 millions d’euros (n°2), lorsque la valeur de la contrepartie en vue de la concentration est supérieure à 400 millions d’euros (n°3) et lorsque l’entreprise rachetée exerce en grande partie son activité en Allemagne (n°4). Ces conditions doivent être remplies cumulativement.

Ce critère de la valeur de la transaction, inspiré du Hart-Scott-Rodino-Act américain, permettrait donc d’appréhender les opérations dans le secteur du digital. L’Union européenne serait également susceptible d’adopter ce critère nouveau d’ici peu de temps.[18] Quant au droit français, celui ne prévoit, pour l’instant, qu’une notification sur la base des seuils de chiffre d’affaire sans tenir compte de la valeur de la transaction et cela depuis l’adoption du la loi sur les nouvelles réglementations économiques du 15 mai 2001[19]. Cependant, l’Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique en octobre 2017 relative à la modernisation du contrôle des concentrations[20] et propose ainsi de s’aligner sur le droit allemand en prenant en compte la valeur de la transaction. Pour autant, certains acteurs de la vie économique ayant répondu à la consultation publique ne sont pas favorables à la prise en compte de la valeur de la transaction, reprochant notamment les « contours imprécis » de la notion ainsi que le potentiel frein à l’innovation qu’elle représente[21] ou en faisant valoir que la valeur de la transaction est mondiale[22].

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Il est encore trop tôt pour se prononcer sur l’efficacité de l’amendement de la GWB. Le Bundeskartellamt n’a pas tardé à faire usage de ces nouveaux critères et notamment avec l’estimation provisoire dans la procédure lancée contre Facebook pour abus de position dominante (Bundeskartellamt, Communiqué de presse du 19 décembre 2017). Une évaluation de la mise en œuvre des critères énumérés au paragraphe 18 (3a) GWB devra d’ailleurs être opérée trois ans après l’entrée en vigueur de l’amendement (§ 43a GWB). Il faudra alors déterminer si ce nouvel amendement est à même de rétablir la concurrence sur les marchés du digital ou si il ne risque pas de freiner l’innovation sur ces marchés.

 

[1]      Article 49 de la loi pour une République Numérique, codifié à l’article L. 111-7-I du code de la consommation.

[2]     Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Grünbuch digitale Plattformen, mai 2016, p. 8.

[3]      Voir développement ci-après sous II. A.

[4]      Neuntes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 1. Juni 2017, BGBI. 1 2017 S. 1416.

[5]      Voir notamment les Entretiens de la concurrence II du Tribunal de Commerce de Paris du 17/09/2015 consacrés à « l’économie digitale et ses défis » ; Conseil d’analysée économique, Notes du CAE consacrées à l’économie numérique, n°26, octobre 2015 ; Le Club des Juristes, Rapport sur la régulation juridique du contenu de l’internet, octobre 2013, voir également les articles de doctrine cités. 

[6]      M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence internet et européen, 7ème édition, Dalloz, Paris, 2017, Rn. 183 ; Kersting/Podzun, Die 9. GWB-Novelle, C.H. Beck, München, 2017, p. 3.

[7]      Laurence Nicolas-Vullierme, Le 9ème amendement de la loi allemande contre les restrictions de la concurrence : une réforme à imiter ?, Contrats concurrence consommation, N°1, janvier 2018, p. 3.

[8]    Voir notamment Commission Européenne, 17/05/2017, Aff. M.828 – Facebook/Whatsapp : admission d’un marché pertinent des services de réseaux sociaux ou Com., 06/12/2016, aff. M.8124, Microsoft/LinkedIn pour la reconnaissance d’un marché pertinent des services de réseaux pour professionnels.

[9]      P. Wilhelm, A-S Delhaise, La notion de two-sided Market en droit de la concurrence, Revue Lamy de la Concurrence, N°9, 1er octobre 2006 : cependant, cette conception semple quelque peu dater.

[10]    Comm., 27/06/2017, aff. AT.39740, Google Search (Shopping) : « bien que les utilisateurs ne payent pas une contrepartie monétaire pour l’utilisation des services générales, ils contribuent à la monétisation du service en fournissant des données pour chaque requête ».

[11]    Kersting/Podzun, op. cit. p. 22 ; B. Charlier Bonatti, Les pratiques liées à l’économie digitale : aspects en droit de la concurrence, AJCA 2016, p. 64.

[12]    OCDE, op. cit. p. 8.

[13]    Torsten Körber, Analoges Kartellrecht für digital Märkte ?, WuW, Heft 2/2015, S. 122.

[14]    P. Rummel et T. Weck, Allemagne : Les changements apportés à la loi contre les restrictions à la concurrence par la neuvième loi additionnelle, Concurrences n°2-2017, p. 209.

[15]    P. Wilhelm et A-S. Delhaise, La notion de « two-sided market » en droit de la concurrence, Revue Lamy de la Concurrence, n°9, 01/10/2006 ; Difficultés de définition du marché pertinent dans le cas des marchés bifaces, Revue Lamy du numérique, n°276, dernière actualisation en janvier 2018.

[16]    Autorité de la concurrence, Avis n°18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet.

[17]    Autorité de la concurrence, Bundeskartellamt, Droit de la concurrence et données, 10/05/2016, p. 41.

[18]    La Commission Européenne a lancé une consultation publique le 7 octobre 2016 afin d’évaluer certains aspects du contrôle européen des concentrations.

[19]    Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.

[20]    Autorité de la concurrence, Consultation publique sur le contrôle des concentrations, 20 octobre 2017, PDF disponible sur www.autoritedelaconcurrence.fr.

[21]    Association Française d’étude de la concurrence, Observation de l’AFEC sur la consultation publique de l’Autorité de la concurrence sur le contrôle des concentrations, 30 nov. 2017, p. 3, PDF disponible sur www.autoritedelaconcurrence.fr.

[22]    Freshfiels Bruckhaus Deringer, Réponse à la consultation publique de l’Autorité de la concurrence du 20 octobre 2017, 29 novembre 2017, p. 2, PDF disponible sur www.autoritedelaconcurrence.fr.

 

Bibliographie 

Textes officiels 

• Droit allemand

§ 18 GWB
§ 35 GWB
§ 43a GWB

• Droit français 

Art. L. 420-2 du code de commerce

Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques

Ouvrages

• Droit allemand

Kersting, Christian/Podzun, Rupprecht, Die 9. GWB-Novelle, C.H. Beck, München, 2017

• Droit français 

Vignal-Malaurie, Marie, Droit de la concurrence internet et européen, 7ème édition, Dalloz, Paris, 2017. 

Articles 

• Droit allemand

Körber, Torsten, "Analoges Kartellrecht für digitale Märkte ?“, WuW Heft 2/2015.

Podzun/Schwalbe, „Digitale Plattformen und GWB Novelle: Überzeugende Regeln für die Internetökonomie?“, NZKart 2017, 98.

Pohlmann, Petra, „9. GWB-Novelle und Digitalisierung : innovative oder innovationshemmende Gesetzgebung ?“, WuW Heft 12/2016, p. 563.

• Droit français 

Charlier Bonatti, Béatrice, « Les pratiques liées à l’économie digitale : aspects en droit de la concurrence », AJCA, 2016, p. 64 et suivant  

Delhaise, Anne-Sophie et Wilhelm, P., « La notion de « two-sided market » en droit de la concurrence », Revue Lamy de la Concurrence, n°9, 01/10/2006

Nicolas-Vullierme, Laurence, « Le 9ème amendement de la loi allemande contre les restrictions de la concurrence : une réforme à imiter ? », Contrats concurrence consommation, N°1, janvier 2018 

Rummel, Per et Weck, Thomas, « Allemagne : Les changements apportés à la loi contre les restrictions à la concurrence par la neuvième loi additionnelle », Concurrences n°2 – 2017, p. 208-214

« Difficultés de définition pertinent dans le cas des marchés bifaces », Revue Lamy du Numérique n°276, janvier 2018 (dernière actualisation)

Jurisprudence

• Communautaire

Commission européenne., 06/12/2016, aff. M.8124 - Microsoft/LinkedIn

Commission européenne, 17/05/2017, Aff. M.828 – Facebook/Whatsapp

Commission européenne., 27/06/2017, aff. AT.39740 - Google Search (Shopping)

• Droit allemand

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9/1/2015 – HRS

BKartA, 25.06.2015, B6-39/15 - Immonet/Immowelt

• Droit français 

Cons. Conc. Décision n°2000-D-67, 13 février 2001, TF1 Publicité

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Autre 

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Bundeskartellamt, Communiqué de presse en date du 19 décembre 2017
Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Grünbuch Digitale Plattformen, Mai 2016
Autorité de la concurrence, Consultation publique sur le contrôle des concentrations, 20 octobre 2017, PDF disponible sur www.autoritedelaconcurrence.fr.
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