Résumé : L’arrêt FDIC v. Rippy a eu un grand retentissement dans la communauté bancaire. Cet arrêt semble faciliter l’engagement de la responsabilité civile d’un dirigeant, ce qui remet ainsi en cause la présomption selon laquelle les décisions commerciales des dirigeants sont prises en conformité avec leurs devoirs fiduciaires (la « business judgment rule » américaine). Il n’existe pas de business judgment rule en France. Cependant, les cours françaises comme américaines doivent faire face à la mise en balance de la protection des actionnaires contre des décisions déloyales des dirigeants et la nécessité de garantir l’indépendance de ces derniers.  

Introduction:

La business judgment rule a été développée par la jurisprudence américaine dans le but d’épargner les dirigeants d’une remise en cause incessante de leurs décisions. Si cette règle n’existe pas en France, il existe pourtant des mécanismes permettant d’aboutir à un résultat similaire.

Le 18 août 2015, la Cour d’appel fédérale du 4ème circuit des Etats-Unis a rendu l’arrêt FDIC v. Rippy suite à une action intentée par l’organisme fédéral FDIC (« Federal Deposit Insurance Company ») – dont le rôle est de réguler les activités bancaires aux Etats-Unis – contre la banque Cooperative Bank (la « Banque » ci-après), implantée en Caroline du Nord. Cette décision a eu un effet retentissant en raison d’une interprétation assez stricte de la business judgment rule telle qu’elle est définie par les cours de Caroline du Nord.

Cette règle, qu’on retrouve dans les droits des sociétés de tous les états fédérés et qui est façonnée sur la règle adoptée par les cours du Delaware, pose la présomption réfragable que les décisions prises par les dirigeants d’une société sont valides et sont prises en conformité avec leurs devoirs fiduciaires. En France, les dirigeants ne sont pas protégés par une présomption mais par une mise en jeu difficile de leur responsabilité civile.

En l’espèce, l’activité principale de la Banque était l’octroi de prêts commerciaux et immobiliers. La Banque a décidé en 2002 d’augmenter ses actifs et pour ce faire, a adopté une politique d’accord de prêts en masse. A partir de 2006, le FDIC ainsi que le NCCB (« North Carolina Commission of Banks ») étaient chargés d’établir un rapport annuel sur l’efficacité et la conformité à la loi des activités de la Banque. Les rapports de 2006 et 2007 attribuent la note de 2 à chacun des départements (notés sur une échelle de 1 à 5, 1 étant le meilleur score possible) mais comportent des mises en garde adressées à la Banque concernant notamment un manque de surveillance et d’information fidèle.

En 2008, le rapport du CRM (« Credit Risk Management »), organe extérieur, rend un rapport critiquant fortement ces pratiques. Ce constat est confirmé par un rapport commun du FDIC et NCCB attribuant les notes catastrophiques de 5 et 4 à tous les départements. En 2009, le FDIC envoie à la Banque une mise en demeure, l’incitant à prendre des actions afin d’améliorer la situation. La Banque ne réussit pas à atteindre les objectifs : le NCCB ferme la Banque et désigne le FDIC comme administrateur judiciaire dans le cadre de sa liquidation.

En août 2011, le NCIB assigne des administrateurs (« directors ») et dirigeants (« officers ») de la Banque en responsabilité civile personnelle pour négligence simple, négligence grave et violation de leurs devoirs fiduciaires.

Le tribunal de première instance (« District Court ») déboute les défendeurs de leur demande de non-lieu. Les défendeurs opposent plusieurs moyens de défense, qui sont acceptés par le tribunal qui juge que les dirigeants et administrateurs ne peuvent être poursuivis pour négligence simple en raison du business judgment rule et du fait que le demandeur n’a pas prouvé de négligence grave. Le demandeur fait appel de la décision auprès de la Cour d’Appel du 4ème Circuit.

La question de droit se posant devant la Cour est de savoir si les décisions prises par les dirigeants et administrateurs de la Banque sont protégées par la business judgment rule ou si leur responsabilité peut être engagée en raison de la liquidation de la société qu’ils dirigent. Pour ce faire, la cour doit déterminer si les décisions ayant entraîné la liquidation sont assez négligentes pour renverser la présomption.

La Cour évoque les fautes des dirigeants permettant d’engager leur responsabilité mais elle allonge la liste en reconnaissant qu’une négligence simple suffit pour renverser la présomption. Si la France n’applique pas de présomption aux décisions des dirigeants, le législateur a tout de même établi une liste de fautes permettant d’engager la responsabilité civile des dirigeants.

La question qui se pose aux Etats-Unis, mais aussi en France, est celle de savoir quel degré d’indépendance doit être accordé aux dirigeants lorsqu’ils prennent des décisions commerciales afin de leur donner une marge de manœuvre, sans pour autant priver les actionnaires et créanciers d’un pouvoir de contrôle des dirigeants fautifs.

Ainsi, cet arrêt s’inscrit dans un contexte international plus large qui vise a protéger les actionnaires et créanciers des sociétés contre une protection trop grande des décisions des dirigeants (I). Cependant, la portée de cet arrêt reste limitée

I) La nécessaire protection des actionnaires face aux décisions néfastes pour la société

La Cour semble en l’espère avoir facilité le renversement de la présomption en reconnaissant que la négligence simple des dirigeants suffit (A). Une telle volonté d’empêcher une immunité des décisions des dirigeants est présente en France comme aux Etats-Unis (B).

A) Une interprétation plus restreinte du business judgment rule : un pouvoir de sanction par les actionnaires et créanciers étendu

En l’espèce, la Cour a admis que les décisions des dirigeants et administrateurs de la Banque devaient être évaluées au regard du business judgment rule. Selon José Maria Perez, le business judgment rule est une présomption qui opère à deux niveaux :

« Elle protège les dirigeants sociaux contre la mise en cause de leur responsabilité personnelle, d’une part, et elle protège les décisions prises par ces dirigeants contre leur remise en cause systématique, d’autre part ».[i]

Cette règle est une présomption réfragable selon laquelle les décisions commerciales sont prises en conformité avec les devoirs fiduciaires des dirigeants sociaux. Aux Etats-Unis, ces devoirs sont le devoir de diligence et le devoir de loyauté (la Caroline du Nord ajoute un devoir de bonne foi, qui est interprété dans de nombreux Etats comme une composante des deux autres). Un actionnaire, ou créancier dans le cadre d’une liquidation judiciaire, souhaitant remettre en cause la validité d’une décision commerciale doit renverser la présomption, en apportant la preuve qu’un des devoirs a été violé. C’est l’arrêt Smith v. Van Gorkom (Cour Suprême du Delaware, 1985) qui a énoncé la définition moderne de la business judgment rule : c’est une présomption selon laquelle les décisions sont prises par des dirigeants informés (soit en respectant le devoir de diligence), agissant de bonne foi et croyant sincèrement agir dans l’intérêt social (devoir de loyauté). Les juges ont décidé qu’ils ne s’immisceraient pas dans les décisions des dirigeants si celles-ci ne sont pas le fruit d’une illégalité, d’une fraude, d’un conflit d’intérêt ou d’une absence de contre-prestation. 

Une fois que l’actionnaire ou créancier de la société a pu renverser cette présomption en montrant une violation d’un devoir fiduciaire, les dirigeants peuvent toujours être protégés par la règle s’ils prouvent que la décision est « juste » : c’est le entire fairness test, qui consiste à établir que la décision contestée est globalement bénéfique à la société. Si les dirigeants parviennent à établir ceci, le défendeur ne pourra engager la responsabilité des dirigeants que s’il franchit l’obstacle final : il doit démontrer que la décision contestée ne poursuit aucun but commercial rationnel[ii].

Dans sa décision, la Cour d’appel a ainsi suivi ce raisonnement classique afin de déterminer si les crédits accordés par les dirigeants et administrateurs de la Banque étaient protégés par la règle ou s’ils pouvaient être remis en cause et ainsi permettre une mise en jeu de leur responsabilité. La Cour a différencié entre les dirigeants et les administrateurs. En effet, les administrateurs bénéficiaient d’une protection additionnelle : les statuts de la Banque contenaient une clause de non-responsabilité (« exculpatory clause ») stipulant que leur responsabilité ne peut être engagée pour négligence ordinaire. Ce type de clause est autorisé dans l’Etat du Delaware – qui a inspiré le droit des sociétés de nombreux autres Etats – par la section 102(b)(7) du Delaware General Corporations Law, qui dispose que la responsabilité pour violation du devoir de diligence peut être exclue dans les statuts.

Ainsi, les administrateurs bénéficient d’un bouclier supplémentaire contre les actions en responsabilité. En l’espèce, la Cour a jugé que les actes des administrateurs ne constituaient pas une violation du devoir de loyauté ni d’une négligence grave : ils sont protégés par la clause et leur responsabilité n’est pas engagée.

Un sort différent a pourtant été réservé aux dirigeants, qui eux ne bénéficiaient pas d’une telle clause dans les statuts. La Cour a donc consacré, contrairement à ce que les défendeurs avançaient, un standard de mise en jeu de leur responsabilité assez faible : il suffit que les dirigeants aient été simplement négligents (violation du devoir de diligence) pour qu’ils puissent être poursuivis. C’était le cas puisqu’ils avaient à plusieurs reprises accepté d’octroyer des prêts par téléphone, parfois avant réception de toute la documentation nécessaire.

La Cour a donc fermement rejeté l’argument des dirigeants selon lequel la présomption posée dans le business judgment rule ne peut être renversée que si le demandeur prouve une négligence grave. Le degré de manquement à l’obligation de diligence des dirigeants d’une banque semble avoir été abaissé dans cet arrêt, atténuant ainsi le degré de protection de ces derniers. Les administrateurs quant à eux sont protégés par la clause de non-responsabilité. L semblerait alors qu’une simple clause permettrait à tout dirigeant ou administrateurs d’échapper à une mise en jeu de sa responsabilité. En réalité, il n’est pas aussi simple d’échapper à sa responsabilité puisque ces clauses ne peuvent faire échapper un dirigeant à sa responsabilité en cas de violation de son devoir de loyauté (§102(b)(7) du Delaware General Corporations Law). Il est compréhensible de faire prévaloir le devoir de loyauté sur celui de diligence qui en pratique oblige les dirigeants à être vigilants dans la manière de prendre des décisions. Cependant,

B) La limitation aux Etats-Unis du business judgment rule et le mécanisme de responsabilité civile en France 

La présomption posée par cette règle a un but évident : les juges ne sont pas des hommes ou femmes d’affaires et ne doivent pas s’immiscer dans les décisions commerciales. Il est très difficile de pouvoir se mettre à la place d’un dirigeant et de juger ce qu’une personne raisonnable aurait fait dans les mêmes circonstances. On retrouve cette réticence à s’immiscer en France, où les juges évitent à tout prix de rendre ce type de décision. Cependant, cette protection offerte aux dirigeants dans l’exercice de leurs fonctions ne doit pas être absolue. L’intérêt social, et plus précisément des actionnaires et créanciers de la société, doit contrebalancer cette protection.

Ainsi, un mécanisme similaire s’est développé en France comme aux Etats-Unis : les actionnaires peuvent intenter, au nom de la société, une action contre ses dirigeants. En quelque sorte, un ou plusieurs actionnaires ayant constaté un préjudice à la société dû à une action (ou omission) d’un ou plusieurs de ses dirigeants, peut forcer le conseil d’administration (board of directors) à poursuivre une action contre des dirigeants nommés. C’est l’action ut singuli en France, qu’on appelle « derivative action » aux Etats-Unis.          

S’il n’existe en France pas de présomption telle que celle posée dans le business judgment rule, il existe des principes équivalents. En effet, on ne parle pas de devoirs fiduciaires des dirigeants sociaux mais les articles L. 223-22 (concernant les SARL) et L. 225-251 (concernant les SA) du Code de Commerce prévoient que les dirigeants (ou gérants) peuvent voir leur responsabilité civile engagée en cas de « faute de gestion, violation de la loi ou violation des statuts ». La faute de gestion n’est pas définie dans le Code et relève donc de l’appréciation souveraine des juges du fond. La jurisprudence a adopté une interprétation assez large de ce concept : cette faute est déduite du comportement passé du dirigeant par comparaison à ce qu’aurait été le comportement d’un dirigeant normalement compétent et placé dans la même situation[iii]. On notera que cette interprétation fait écho au standard de « reasonable man » aux Etats-Unis (notion de bon père de famille), utilisé pour définir le devoir de diligence.

De plus, la jurisprudence française reconnaît aussi comme fautes de gestion le défaut de surveillance ou diligence, les décisions imprudentes, les erreurs d’appréciation graves (par exemple, la prise de risques financiers, arrêt du Tribunal de Commerce de Paris, 23 novembre 1992).

Si l’appréciation judiciaire de la faute de gestion est assez large, les mauvais résultats d’une décision ne sont toutefois pas un élément suffisant pour caractériser la faute, selon Jacquemont et Vabres. Il existe ainsi un seuil en-dessous duquel les décisions commerciales ne sont jamais remises en question. Cependant, dès que ce seuil est franchi, une action en responsabilité peut être intentée et permettre aux actionnaires de demander au nom de la société des dommages et intérêts à ses dirigeants.

Si FDIC v. Rippy a été interprétée par certains comme une sanction à l’égard de dirigeants de banques trop imprudents, il faut tout de même nuancer sa portée. En effet, seules les décisions de la plus haute autorité de justice d’un Etat fédéré sont considérées comme réellement contraignantes dans cet Etat. En l’absence d’une décision de cette cour, les décisions des cours intermédiaires sont certes reconnues mais peuvent être à tout moment renversées par une décision de la cour supérieure (West v. American Tel & Tel Co. 311 US 223).

II) Une présomption assez puissante aux Etats-Unis, une action judiciaire rarement mise en pratique en France

Les dirigeants français et américains restent globalement à l’abri d’actions en justice trop fréquentes en raison des nombreux obstacles que les actionnaires doivent surmonter (A). En raison des problématiques similaires auxquelles les deux systèmes font face, on pourrait imaginer un régime commun aux deux pays en matière de responsabilité civile des dirigeants (B).

A) Une mise en jeu de la responsabilité civile des dirigeants rare en pratique

On peut ainsi mitiger la force qui a pu être accordée par certains à la décision commentée. Aux Etats-Unis, l’Etat du Delaware reste tout de même en faveur d’une présomption très protectrice des dirigeants sociaux : le business judgment rule est vu comme une règle composée de deux obstacles dont le demandeur a la charge de surmonter. Même dans la décision FDIC v. Rippy, la Cour n’a caractérisé les actes des dirigeants que de négligence ordinaire, alors que leur manque d’action pour rectifier les résultats déplorables accordés par les diverses commissions pourrait être qualifié de négligence grave. De plus, on pourrait même se demander s’ils n’ont pas commis une violation de leur devoir de loyauté en faisant prévaloir leurs intérêts personnels sur l’intérêt social : vouloir augmenter les actifs de la banque en aussi peu de temps avait peut être pour motif d’augmenter les rendements personnels aux dirigeants eux-mêmes. La qualification par les juges de simple négligence pourrait sembler erronée. De plus, une telle qualification indique aux dirigeants qu’il suffit d’exclure leur responsabilité pour négligence préalablement ce qui leur permettrait ainsi de prendre des décisions aussi graves qu’accorder des prêts sans vérification préalable de la banque.

On retrouve cette tendance en France puisque même s’il existe un régime détaillé de responsabilité civile des dirigeants, celui-là n’est en pratique enclenché quasiment qu’en cas de faillite de la société, et plus précisément en cas de liquidation judiciaire :

« Les actions en responsabilité dans la société in bonis sont très rares (…) C’est dans le cadre de la faillite que les créanciers mettent en cause la responsabilité du dirigeant, alors que les actionnaires ne s’expriment pas encore, tant que la société est in bonis »[iv]

En effet, le régime de responsabilité le plus souvent invoqué est celui de l’article L. 651-2 du Code de commerce qui met à la charge des dirigeants fautifs tout ou partie des dettes de la société en liquidation si leurs décisions ont contribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale.

En somme, les dirigeants sociaux sont globalement à l’abri de la mise en jeu de leur responsabilité civile personnelle. Au vu des conséquences qu’une telle mise en jeu peut avoir, ce résultat est compréhensible mais néanmoins critiquable. Comme l’a indiqué Lloyd L. Drury, la clause de non-responsabilité insérée dans les statuts d’une société est bien trop protectrice des dirigeants et opère comme une sorte de « cape d’invisibilité »[v], leur permettant par conséquent d’agir avec impunité. En effet, en rabaissant le seuil ou même en appliquant que très rarement la responsabilité des dirigeants (comme c’est le cas en France), les dirigeants ne se sentent plus forcément tenus d’être diligents.

Le devoir de diligence a pourtant beaucoup de vertus puisqu’il a pour principal but de promouvoir un bon gouvernement d’entreprise et une gestion plus responsable.

B) Vers une uniformité des systèmes français et américain ?

La mise en balance expliquée ci-dessus est assez délicate et l’on peut comprendre pourquoi les cours ont du mal à adopter un système infaillible. La France et les Etats-Unis pourraient adopter un seul et même régime puisque les mêmes problèmes semblent présents dans les deux systèmes. Ainsi, pourrait-on imaginer un régime commun aux deux systèmes de mise en jeu de la responsabilité des dirigeants sociaux.

Il est donc intéressant de dégager les atouts apparents des systèmes américain et français.

Il semblerait judicieux d’adopter en France une classification des devoirs fiduciaires similaire à celle existant aux Etats-Unis. Les devoirs de diligence et de loyauté ont déjà été implicitement adoptés par la jurisprudence française (l’arrêt Vilgrain a reconnu que les dirigeants sociaux doivent loyauté à leurs actionnaires).

Cela permettrait sûrement de faciliter l’identification des fautes de gestion engageant la responsabilité des dirigeants sociaux.

Il conviendrait aussi en France d’appliquer le régime détaillé aujourd’hui attaché à la liquidation judiciaire à d’autres contextes. Actuellement, il existe trois conditions pour engager la responsabilité civile des dirigeants sociaux dans le cadre d’une liquidation judiciaire : une insuffisance d’actif, une faute de gestion et un lien de causalité.

On pourrait alors transposer ces conditions à d’autres situations, par exemple en remplaçant la condition d’insuffisance d’actif par une perte importante pour les actionnaires ou une atteinte à la réputation de la société. Une mise en garde est cependant nécessaire puisqu’il convient tout de même de ne pas permettre un trop grand nombre de demandes d’actionnaires, risquant de décourager tout dirigeant de prendre des risques dans son activité commerciale par peur d’une action en justice. C’est d’ailleurs un défaut du système américain à l’heure actuelle, où des dirigeants n’ayant pas pris de décision particulièrement condamnable préfèrent conclure un accord à l’amiable avec l’actionnaire demandeur dans le seul but d’éviter une procédure judiciaire trop coûteuse (North Carolina Banking Institute 189).

C’est pour cela qu’une décision judiciaire contraignante sur les cours inférieures ou une intervention législative aux Etats-Unis pourrait être bénéfique en restreignant un trop grand nombre d’actions en responsabilité. Elles sont aujourd’hui intentées par des actionnaires insatisfaits d’une décision de fusionner avec une autre société par exemple. Confiner ces actions à des conséquences réellement dangereuses pour les sociétés serait un bon début : par exemple, une chute important du chiffre d’affaires résultant directement d’une décision d’un dirigeant.

Enfin, il est important de noter que les actions directes des actionnaires disponibles aussi bien en France qu’aux Etats-Unis restent un moyen efficace de protéger ces mêmes actionnaires des préjudices directs subis en raison d’une décision commerciale.

NOTES DE FIN

[i] « Esquisse sur la Responsabilité Civile des Dirigeants Sociaux en Droit Américain » Revue de Sociétés 2003, José Maria Perez

[ii] « FDIC v. Rippy : Due Care and the Business Judgment Rule in the 4th Circuit and the Potential Implications for the Banking Industry » March 2016, North Carolina Banking Institue 189

[iii] « Droit des Entreprises en Difficulté », Jacquemont et Vabres, 9ème édition

[iv] « La responsabilité civile des dirigeants sociaux » Michel Germain 2003. 

[v] « What’s the Cost of a Free Pass ? A Call for the Reassessment of Statutes that Allow for the Elimination of Personal Liability for Directors », 2007, Lloyd L. Drury.