le législateur français ne cesse de s’inspirer du chapitre 11 du titre 11 du code fédéral américain, connu sous le nom de « chapitre 11 », pour le droit des procédures collectives. La loi Macron et en particulier l’article 631-19-2 entend faciliter la poursuite de l’activité de l’entreprise en évinçant les associés ou actionnaires majoritaires qui s’opposeraient à une modification du capital visant à réinjecter de l’argent pour permettre une poursuite de l’activité de l’entreprise. Cette pratique dite de « cession forcée » est une nouvelle preuve de l’influence du Chapitre 11 du droit américain sur le droit français. Le droit des actionnaires a-t-il été mis à mal au profit de la survie des entreprises ?

        Le droit des sociétés français serait-il encore trop protecteur envers les actionnaires pour pouvoir assurer efficacement la survie d’une entreprise en difficulté ? Les récentes réformes du droit français montrent que les droits des associés dans les entreprises en difficultés sont de plus en plus restreints. En effet, depuis l’ordonnance de 2014[1], il est possible  à un créancier – membre du comité de créanciers – de proposer un plan de redressement différent de  celui du débiteur, prévoyant de racheter des titres d’associés existants ou encore de souscrire à une augmentation du capital. Ils pouvaient ainsi proposer de remplacer ou de diluer les actionnaires en place. Cependant, ces derniers pouvaient toujours s’opposer au plan proposé par les créanciers en refusant de voter la modification du capital social. La loi Macron semble parachever ce processus de prise des pouvoir des créanciers. La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques,  adoptée le 10 juillet 2015 et promulguée le 6 août,  a en effet prévu en matière de procédure collective un nouvel article « révolutionnaire ». Il s’agit de l’article L-613-19-2 qui prévoit la limitation des pouvoirs des actionnaires voire leur expropriation. En effet, si les actionnaires refusent le plan proposé par les créanciers qui prévoirait une modification du capital, le tribunal aura deux possibilités : soit il pourra désigner un mandataire chargé de voter l’augmentation du capital en lieu et place des actionnaires ayant refusé de voter, soit il pourra ordonner la cession de tout ou d’une partie de la participation que les actionnaires récalcitrants détiennent dans le capital au profit des créanciers. Dans ce cas là, les actionnaires expropriés devront être indemnisés. Atteinte au droit de propriété, ou simple révolution dans les procédures collectives ? Ce nouvel article va-t-il rééquilibrer les pouvoirs entre créanciers et associés ? Il est intéressant de souligner que la loi Macron s’est inspirée du Chapitre 11 du droit américain. En effet, après la déposition de la déclaration de faillite, le plan de réorganisation est présenté aux différentes classes des créanciers pour son approbation ou son rejet. Le débiteur dispose alors en vertu de l’article 1121 de l’US Code de 180 jours pour faire approuver son plan. A l’issu de cette période, s’il n’a pas réussi à obtenir l’approbation, d’autres parties intéressées dont notamment les créanciers peuvent présenter un plan alternatif. En vertu de l’article 1126c du Bankruptcy Code, une classe de créanciers est considérée comme acceptant le plan si celui-ci est approuvé par au moins deux tiers du montant des créances.

La cession forcée est une pratique directement inspirée du chapitre 11 du droit américain et doit être observé comme l’unique alternative pour échapper à la liquidation judiciaire. (I) Cependant, il est intéressant de se pencher sur les failles de ce nouvel article, ce qui nous amènera à nous demander s’il sera véritablement efficace à l’avenir (II)

 

I-La cession forcée : une atteinte justifiée par un objectif d’intérêt général

Si la cession forcée semble être utilisée comme dernier recours pour éviter la liquidation judiciaire (A), ce processus a fortement été critiqué par les fervents défenseurs du droit de propriété, même s’il a finalement été déclaré conforme à la Constitution (B)

A-La cession forcée comme seule alternative à la liquidation judiciaire

 

            Le droit des entreprises en difficulté se révèle d’une grande sévérité au regard des règles imposées aux partenaires de l’entreprise. Il regroupe en effet plusieurs dispositions, exorbitantes du droit commun, constituant une atteinte aux droits des créanciers, des cocontractants et des cautions. Comme feint de se le demander le Pr. François-Xavier Lucas[2], « pourquoi les associés de la société en difficulté devraient-ils y échapper ? » L’article L.631-19-2 de loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité, et l’égalité des chances n’épargne pas les détenteurs du capital dans un but « d’efficacité renforcée des procédures collectives ». En effet, le nouvel article confère au tribunal deux nouveaux pouvoirs : celui d’ordonner une augmentation du capital via la désignation d’un mandataire contre l’avis  de certains actionnaires, dits « récalcitrants » afin de diluer leur participation, et celui de permettre une cession forcée des titres des dits  actionnaires. Ce projet de loi est directement inspiré du Chapitre 11 en vigueur aux Etats-Unis. Rappelons que l’éviction des associés doit être assortie de la garantie qu’ils ne soient pas moins bien traités au cours d’une procédure de sauvegarde que de liquidation judiciaire. Dans le chapitre 11, il est prévu que chaque investisseur dispose de la garantie de voir ses actions valorisées au moins à la hauteur de ce qu’il aurait obtenu si la liquidation avait été prononcée. En droit français, cette disposition été introduite au moment de l’adoption de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires en juillet 2013 dans le but de protéger les créanciers des établissement de crédit. Ce texte impose cependant certaines conditions à son application. En effet, le débiteur doit non seulement employer directement ou indirectement 150 salariés[3], mais la cession forcée ou la dilution doivent, quelle que soit la voie choisie, apparaître comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter une cessation d’activité de l’entreprise de nature à cause un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi. L’article, en limitant son champ d’application par des critères stricts, entend souligner le caractère exceptionnel de ces mesures. Si le législateur a voulu encourager la poursuite d’activité des entreprises en poursuivant un objectif d’intérêt général, on peut se demander si les nombreuses conditions imposées pour en réduire le champ d’application ne l’ont pas été uniquement pour éviter une censure du Conseil constitutionnel.

 

B- Une disposition déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel

            Le Conseil Constitutionnel a été saisi le 15 juillet 2015 par les sénateurs des groupes Les Républicains et UDI-UC sur fondement d’inconstitutionnalité. Selon eux, la cession forcée serait non seulement une atteinte au droit de propriété, car semblable à une expropriation, mais priverait, par le mécanisme de la dilution forcée, « les actionnaires de l’usage d’un élément substantiel du droit de propriété attaché à la détention des actions le droit de vote ». De même, il a été considéré comme contraire au droit de l’Union Européenne puisque la Cour de Justice de l’UE avait, dans deux arrêts de 1992 et 1993, condamné une législation grecque permettant à un organisme administratif de pouvoir décider de l’augmentation du capital dans une entreprise en difficulté.[4] Cependant, l’article est sorti indemne de l’examen opéré par le Conseil constitutionnel[5]. En effet ce dernier, dans sa décision du 5 août 2015, a considéré que les mesures instaurées par le texte étaient justifiées par l’intérêt général et réservées aux entreprises « sensibles ». et qu’elles ne portaient donc pas une atteinte disproportionnée aux droits des associés et des actionnaires.[6] Une réponse similaire a été apportée chez nos voisins allemands. En effet, sous recommandation de l’Union Européenne[7] et inspirée de du « cram down » prévu à l’article 1129b du Bankruptcy Code, l’Allemagne a permis au juge par son article §245 de valider des plans soutenus par une majorité de groupe, mais seulement si, entre autres, ils ne prévoient pas de traitement moins favorable pour les membre du groupe opposant que s’il n’y avait pas de plan, c’était-à-dire en cas de liquidation. Le plan peut prévoir qu’aucune indemnité ne sera versée aux associés puisqu’en cas liquidation, ils perdraient ainsi leur titre sans recevoir de paiements. Pourtant, peut-on considérer cela contraire au droit de propriété ? L’Allemagne a décidé que non, puisque d’une part « même si celui-ci permet une expropriation seulement contre indemnité, le montant de celle-ci serait, pour les dites raisons, normalement de zéro, et, d’autre part, la faculté de pouvoir éviter un abus de droit par les associés étant dans l’intérêt de l’économie, le critère de l’utilité publique est également satisfait ».[8]

 

II-Les failles du nouvel article L.631-19-2

Il semble dommage que la France n’ait pas prévu de mécanismes assez efficaces comme en Allemagne (A). De même, la législation française semble continuer à privilégier les actionnaires lors du paiement lors d’une procédure collective, contrairement aux Etats-Unis ou en Allemagne où les créanciers sont prioritaires dans une procédure.

 

A-De la cession forcée : la France, toujours moins efficace que son voisin l’Allemagne

           Un mandataire peut ainsi être désigné par le tribunal pour décider de l’augmentation du capital à la place des actionnaires récalcitrants. Cependant, il nous est permis de douter de l’efficacité de ce nouvel article puisqu’il ne prévoit l’hypothèse où, dans le but d’éviter une résolution considérée comme contraire à leurs intérêts, les associés, bien que d’accord lors du premier vote, n’approuvent plus la modification du capital à hauteur du montant prévu par le plan lors du second vote. L’auteur Ernst Degenhardt[9] a imaginé des associés se concertant pour éviter une résolution. Il est alors dommage, selon lui, que le droit français ne se soit pas plus inspiré du doit allemand, ce dernier imposant que le plan opère les mesures relevant du droit des sociétés qui y sont prévues. En effet, selon §254a InsO, « la décision d’homologation du plan acquiert force de chose jugée, les effets prévus dans la partie dispositive s’appliquent au profit et à l’encontre de tous les intéressés. Dans la mesure où des droits portant des biens doivent être constitués, modifiés, transmis ou supprimés, ou si des parts sociales d’une société à responsabilité limité doivent être cédées, les déclarations de volonté des intéressés intégrées dans le plan sont considérées comme données selon les formes requises (…) »

B-Une législation trop clémente au regard des droits étrangers ?

            Ainsi, sous l’impulsion du droit américain et de son fameux Chapter 11, le droit français semble avoir compris que la participation des créanciers dans les procédures collectives était la clé de la réussite de la restructuration. Cependant, il est regrettable de voir que les droits des créanciers restent toujours amoindris face à ceux des actionnaires/associés. En effet, si tout le monde a semblé s’inquiéter de voir le droit de propriété des actionnaires « violé » à travers cette disposition, « l’expropriation » est présente pour les créanciers, que ce soit pendant ou hors procédure collective. En effet, en cas de procédure collective, il n’est pas rare que l’actif du débiteur ne soit pas suffisant pour satisfaire tous les stakeholders (parties prenantes). Or, la partie lésée, c’était-à-dire expropriée même partiellement, reste toujours les créanciers.[10] De même, le Professeur Françoise Perrochon précise qu’une telle expropriation partielle est possible même en l’absence d’utilité publique, c’est-à-dire lorsque le débiteur n’emploie pas de salariés.[11] Dans d’autres pays, comme aux Etats-Unis, c’est complètement l’inverse : les créanciers sont prioritaires face aux associés. Cela s’explique par la philosophie des Etats-Unis, dont la priorité est de payer les créanciers, alors que celle de la France est la sauvegarde de l’entreprise. En effet, selon l’absolute priority rule[12], en cas de procédure collective, les créanciers seniors sont payés avant les créanciers juniors et c’est seulement aux derniers rangs que se trouvent les associés.L’Allemagne, quant-à-elle, connaît majoritairement des liquidations : la procédure de plan reste très rare. Ainsi, lors d’une liquidation judiciaire, le paiement intégral des dettes dues aux créanciers est prioritaire ; s’il reste des fonds, ils seront versés aux associés. Depuis la réforme de l’Insolvenzordung en date du 1er mars 2012, la cession des parts sociales est entrée dans l’insolvenzordnung.[13]Ainsi, il ne fait aucun doute quant à la licéité de la cession forcée.

 

 

            Par cette réforme, la philosophie des procédures collectives a été profondément modifiée et les pouvoirs entre créanciers et actionnaires rééquilibrés. Cependant, il semble que certaines notions demeurent encore nébuleuses. En effet, si l’éviction des actionnaires est conditionnée à l’existence "d’un trouble grave à l’économie nationale et régionale et au bassin d’emploi", on se demande comment  pourra être interprété un critère aussi abstrait. Peut-être qu’une nouvelle réforme viendra prochainement simplifier l’application du nouvel article 631-19-2 du Code de commerce, afin de rendre son application réellement efficace. Si la législation française s’est toujours singularisée par une faible protection des intérêts des créanciers, on ne peut cependant que se réjouir de cette inspiration et de se rapprochement avec le chapitre 11 du droit américain, qui a su quant-à-lui prouver son efficacité en permettant la restructuration de près de 2000 milliards de dollars de dettes de sociétés américaines en 2008 et 2009.

 

 

 

 

 

 

 

 

Bibliographie :

 

Rapport de Sénat

http://www.senat.fr/rap/l14-370-1/l14-370-123.html#fn402

 

 

Revues juridiques :

Adeline Cerati-Gauthier, maître de conférences, Aix-Marseille université« Loi Macron : les mécanismes de dilution forcée », La Semaine Juridique (JCP), éd. E (Entreprise et Affaires), n°40, 1er octobre 2015, p. ?
Marie-Hélène Monsèrié Bon, Lettre d'actualité des Procédures collectives civiles et commerciales n° 18, Novembre 2015, repère 278
Ernst Degenhardt, « Loi Macron et procédure collective : réactions et perspectives » du Bulletin Joly Entreprises en difficulté, Recueil Dalloz 2008, p.570
Jean-Michel Briquet, EY&avocats, « redressement judiciaire : l’actionnaire forcé »
Sophie Bridier, « cession forcée des parts des actionnaires : ce que pourrait introduire le dispositif Macron », actu juridique, article du 29/07/2015

 

Article de doctrine :

« Les effets pervers du dipositif du projet de loi « Macron »relatif à l’éviction des actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des familles », Sophie Vermeille

 

Codes :

Code commerce
Insolvenzordung

 

 

Ouvrages juridiques

Françoise Perrochon « entreprises en difficulté »,
Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, V.G. Hölze

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Ordonnance du 12 mars 2014

[2]François Xavier Lucas, professeur à la Sorbonne, recueil Dalloz 2008 p.570

[3] Il est intéressant de noter qu’initialement, le texte devait s’appliquer à toute entreprise, quelle que soit sa taille

[4]  Rapport du Sénat sur le projet de loi Macron

[5] Loi Macron: les mécanismes de dilution force et de cessions force ne sont pas contraires à la constitution » revue semaine juridique.

[6] Cons. const., 5 août 2015, no 2015-715, JCP E 2015, 1461, obs. A. Cerati-Gauthier, D. 2015, p. 1693).

[7]  Recommandation CE, n° 2014/135/UE

[8]V. G. Hölzle, in B. Kübler (dir.), Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, RWS, 2012, § 31, n° 7 et 8.

[9] Ernst Degenhardt, « Loi Macron et procédure collective : réactions et perspectives » du Bulletin Joly Entreprises en difficulté.

 

[10]Ernst Degenhardt, « Loi Macron et procédure collective : réactions et perspectives » du Bulletin Joly Entreprises en difficulté.

[11] Françoise Perrochon, entreprises en difficulté 

[12] règle de la priorité absolue

[13] insO, §225 al. 2 et 3