À l’ère de la « yelpisation » des relations commerciales, les avis en ligne occupent une place importante dans la compétitivité d’une entreprise. Aux États-Unis, le Consumer Review Fairness Act de 2016 interdit les clauses censurant les avis critiques des consommateurs, aux dépends de la liberté contractuelle. En France, ces stipulations sont écartées par le régime des clauses abusives et le droit de se plaindre est confirmé par la loi pour une République numérique. Observe-t-on un réel rapprochement des deux systèmes ?

Dans un monde où Internet démocratise l’accès à l’information, le consommateur est rassuré quand un produit ou service a été préalablement approuvé par ses pairs. D’un côté, Internet permet l’accès aux multiples offres disponibles sur le marché, avec suffisamment de choix pour que le consommateur puisse les comparer et choisir la plus compétitive. D’un autre côté, le produit ou service n’est pas matériellement accessible, il n’est que virtuel au moment de l’achat et se concrétisera lors de la réception du bien ou de la prestation du service, et la qualité ne sera appréciable que post facto. En témoigne le rôle grandissant des avis de consommateurs sur les sites marchands, permettant à l’internaute de se fonder sur ces témoignages (même subjectifs) pour se créer une opinion avant de valider son panier.

La recommandation de l’OCDE sur la protection du consommateur dans le commerce électronique en date du 24 mars 2016 énonce que « les entreprises ne devraient pas chercher à restreindre la possibilité, pour un consommateur, de formuler un avis négatif.[1] » C’est dans ce contexte que fut approuvée la loi américaine du Consumer Review Fairness Act[2] [CRFA], consacrant une sorte de droit de se plaindre sur Internet, en interdisant les clauses de réserve [anti-review ou anti-disparagement clauses en anglais], ces stipulations contractuelles qui interdisent au consommateur d’émettre un avis sur un bien ou service. Les relations contractuelles commerciales sont régies par l’Uniform Commercial Code en ce qui concerne la vente de biens, et par la common law (i.e. le droit commun) pour les prestations de service. Rajoutons à cela que le droit des contrats est délégué aux États fédérés, et non à l’État fédéral. Il en ressort que le manque d’uniformité des solutions étatiques est contrecarré par l’intervention du Sénat, dont le CRFA est le fruit. La France, quant à elle, demande aux prestataires de service d’avis en ligne de respecter certaines obligations d’information, par le biais de la loi pour une République numérique[3]. Là où le droit américain interdit, le droit français impose. Les deux approches ont toutefois un point commun : elles interviennent dans la liberté contractuelle, i.e. la liberté dans le choix du contenu du contrat, avec pour objectif de réguler les relations entre professionnel et consommateur, à une époque où le contrat n’est plus conclu en face à face. Dans quelle mesure les droits français et américain convergent-ils vers une protection du consommateur dans leurs approches des avis en ligne ? Il s’agira d’abord d’apprécier l’étendue du droit de formuler son avis sur Internet (I), avant d’en étudier les limites (II).

Les entreprises qui offrent un service en ligne sont conscientes de l’importance des avis des consommateurs, participant à la création de leur e-reputation, de manière positive ou négative. Certaines peuvent être tentées de vouloir protéger leur réputation grâce aux Conditions Générales d’Utilisation [CGU]. On observe une consécration de la liberté d’expression sur Internet, prenant le pas sur la liberté contractuelle en France comme aux États-Unis (A), liberté qui évolue en un droit de donner son avis sur un produit ou service en ligne (B).  

A.    La liberté d’expression et le rapport à la liberté contractuelle

Le droit des contrats est régi par le principe de la liberté contractuelle de l’art. 1102 du Code civil, dont la « liberté de […] déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. » Il en ressort que les seules limites possibles sont la loi et l’ordre public[4]. La liberté d’expression dans sa conception française est issue de l’art. 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et de l’art. 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme [CEDH] indiquant que « tout individu a droit à la liberté d’expression. » En France, c’est donc un droit naturel détenu par les individus, en raison de leur condition humaine. Par opposition, la liberté d’expression américaine, issue du Premier Amendement de la Constitution, est un droit détenu par les individus dans leur rapport à l’État. Le Premier Amendement énonce que « Le Congrès n’adoptera aucune loi […] pour limiter la liberté d’expression. » : les contrats privés et commerciaux ne sont donc pas concernés par l’interdiction de limiter la liberté d’expression. Aux États-Unis, l’individu est donc en principe libre de renoncer à exprimer sa libre opinion lorsque le contrat a été signé conformément aux règles du droit des contrats, en particulier en présence de contreparties réciproques.

Or lorsqu’un contrat stipule une clause de réserve, il opère une restriction contractuelle à l’expression d’une opinion. L’État américain, en l’occurrence le Congrès, peut-il d’intervenir pour rétablir la plénitude de la liberté d’expression, aux dépends de la liberté contractuelle ? La tradition libérale américaine a d’abord cherché à freiner l’interventionnisme en invalidant les lois qui limitaient la liberté contractuelle (Lochner v. New York[5] : la Cour invalide une loi imposant une limite horaire au travail hebdomadaire des boulangers), car elles entravent la maximisation de la richesse opérée par le libre-échange. Le législateur ne pourra intervenir que pour des raisons d’ordre public, et les limitations devront être étroitement liées à l’objectif poursuivi. Le « réalisme légal » amorcé au tournant du XXe siècle illustre la prise de conscience de l’importance de protéger d’autres libertés sociales par une interprétation plus souple de la Constitution et par des mesures gouvernementales pour rétablir la justice. Le droit de renoncer à sa liberté d’expression par contrat est désormais contrebalancé par l’intérêt du public à avoir accès à l’information protégée. Il n’est pas cependant rare que soient signés des « contrats de silence[6] », pour protéger un secret professionnel, une source journalistique[7] ou une information gouvernementale confidentielle[8].

En France, la question s’était posée pour une clause de réserve intégrée dans un contrat de travail[9], sur laquelle la Chambre sociale s’était prononcée : « des restrictions peuvent être apportées à la liberté d’expression pour assurer la protection de la réputation et des droits d’autrui dès lors que ces restrictions sont proportionnées au but recherché. » Ainsi, un contrat de travail pourrait réduire le salarié au silence s’il répond à un contrôle de proportionnalité, surtout au regard des fonctions du salarié et de sa capacité à « porter effectivement atteinte à la réputation de son employeur. »[10] Le contrôle opéré par la cour rappelle le contrôle de proportionnalité qu’appliquent les juges américains pour apprécier la validité d’une loi. Quid de l’acheteur : la règle de droit pourrait-elle être appliqué aux contrats de consommation sur Internet ?

B.    Création d’un régime spécifique : le droit de formuler un avis sur Internet

La construction de la société numérique oblige le droit à s’adapter : qu’en est-il du régime de la liberté d’expression ? Le CRFA et la loi pour une République numérique[11] constituent la pierre d’angle du droit de formuler un avis sur Internet, respectivement aux États-Unis et en France. Ainsi, les droits numériques de ces deux pays convergent pour répondre à un enjeu politique et économique rendu essentiel avec le développement d’Internet.

Avant le CRFA, un consommateur poursuivi pour violation d’une clause de réserve pouvait rarement invoquer son droit de critiquer devant les juridictions américaines[12]. Certaines entreprises profitaient de leurs CGU, souvent peu lues, pour y insérer des « clauses de réserve » interdisant au consommateur de laisser un avis sur le bien délivré ou le service rendu. Le changement des mentalités s’est opéré dès 2015 en Californie[13], à l’issue de l’affaire Palmer v. KlearGear.com[14] : KlearGear, vendeur de jouets en ligne, suite à l’avis négatif d’un consommateur mécontent, le poursuit en justice pour violation d’une clause de réserve insérée dans les CGU du site, et déchainant ainsi de virulentes critiques. Le Sénat californien puis le Sénat fédéral sont alors intervenus pour protéger le consommateur contre de telles pratiques déloyales, pour « préserver la crédibilité et la valeur des avis des consommateurs en ligne[15]. » Le CRFA déclare nulles et non-écrites (void and unlawful) les obligations contractuelles suivantes dès lors qu’elles apparaissent dans un contrat-type[16] : (1) interdiction ou restriction d’une communication couverte par la loi ; (2) imposition d’une pénalité ou de frais pour faire ou avoir fait une telle communication ; et (3) transfert de droits de propriété intellectuelle afférents à une telle communication.

La France a, elle aussi, récemment renforcé son cadre législatif. Le droit de donner son avis sur Internet dérive de la CEDH, qui consacre en son art. 10 « la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées ». On déduit de l’arrêt Times Newspaper c/ Royaume-Uni[17] que les principes généraux dégagés par la CEDH en matière de liberté d’expression sont applicables à Internet, car elle participe à la création d’une société démocratique et favorise le débat. La liberté d’expression française de la DDHC, dont dérive le droit à la critique, doit être appliquée à toute information diffusée, quel que soit le moyen de communication. Ce droit a été confirmé par le décret du 29 septembre 2017[18], entré en vigueur le 1^er janvier 2018, énonçant des obligations d’information relatives aux avis en ligne : modifiant l’art. L.111-7-2 du Code de la Consommation, en application de l’art. 52 de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, le décret définit l’avis en ligne comme étant l’expression de l’opinion d’un consommateur sur son expérience de consommation grâce à tout élément d’appréciation, qu’il soit qualitatif ou quantitatif, que le consommateur ait ou non acheté le bien ou service en question[19]. Toute personne physique ou morale dont l’activité consiste, à titre principal ou accessoire, à collecter, à modérer ou à diffuser des avis en ligne provenant de consommateurs est tenue de « délivrer aux utilisateurs une information loyale, claire et transparente sur les modalités de publication et de traitement des avis mis en ligne[20]. »

Les deux lois font écho à l’évolution récente de la société numérique. Fait intéressant, la société-mère de KlearGear étant française, le fondateur a réfuté la décision américaine, arguant que l’affaire aurait dû être portée devant les tribunaux français au regard de la responsabilité indirecte des sociétés-mères. Comme il y a très peu de jurisprudence en la matière, KlearGear aurait pu penser que le droit français eut été plus favorable. Cela est peu probable au vu de la théorie des clauses abusives issue du droit européen[21],  puisqu’elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties[22]. Ceci souligne l’effet négatif de l’abaissement des frontières physiques opérées par Internet : les entreprises disposeraient d’une (trop) large marge de manœuvre pour choisir le droit applicable à leurs transactions, permettant de contourner des législations qui ne leur plaisent pas. C’est pour cette raison qu’il est nécessaire que les systèmes juridiques se rapprochent dans leur approche d’Internet et éviter le forum shopping, qui permet à une partie d’obtenir que l’affaire soit entendue dans une juridiction qui lui sera plus favorable en raison des lois applicables.

La considération de ce droit s’accompagne cependant de limites spécifiques à chacun des pays étudiés.

En pratique, il apparait que le droit de formuler un avis en ligne reste limité par le régime de la diffamation en France et aux États-Unis (A) et il en ressort que l’intervention législative est elle-même modique (B).

A.    La limite en droit : diffamation et dénigrement

Tout comme la liberté d’expression, le droit de donner son avis sur Internet n’est pas absolu. La France et les États-Unis n’ont pas la même approche de la liberté d’opinion, mais y apportent une limite similaire sous le régime général de la diffamation. En France et dans les États membres du Conseil de l’Europe, l’État doit motiver sa décision de restreindre la liberté d’expression au regard d’un besoin social impérieux (Fatullayev c/ Azerbaïdjan[23]) et les juges doivent appliquer un contrôle de proportionnalité strict[24]. Aux États-Unis, la diffamation est née avec l’arrêt Chaplinsky v. New Hampshire[25] et le CRFA n’interdit pas qu’un avis négatif soit poursuivi en justice par l’entreprise critiquée, surtout lorsqu’un tel avis engendre un préjudice.

Les règles américaines de la diffamation par écrit (libel) trouvent alors à s’appliquer, dès lors que l’avis (1) constitue une déclaration « malicieuse »  (2) communiquée par écrit et (3) portant atteinte à la réputation d’une personne physique ou morale. Au terme de l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan[26], on entend par « malicieux » la pleine connaissance du caractère frauduleux ou la négligence imprudente quant au caractère vrai ou faux des faits rapportés. En France, un avis négatif abusif sur Internet peut être poursuivi en justice sur deux fondements possibles :

• Lorsque la critique vise l’entreprise directement ou un membre du personnel, l’avis peut tomber sous le régime de la diffamation, issue de l’article 29 de la loi sur la Liberté de la Presse[27]. L’avis doit constituer : (1) l’allégation d’un fait précis, (2) portant atteinte à l’honneur ou à la considération (et non pas une simple critique), (3) d’une personne déterminée ou facilement identifiable[28]. Le régime est très limité, puisque la victime dispose d’un délai de trois mois pour porter plainte et l’auteur de la critique peut apporter la preuve de sa bonne foi ou de la véracité des faits pour se dégager des poursuites pénales.
• Lorsque la critique vise le produit ou service, l’avis peut constituer un cas de dénigrement, sur le fondement de la responsabilité de droit commun[29], lorsqu’il porte atteinte aux produits ou services ou à l’image de marque, engendrant une influence négative sur la clientèle. Le dénigrement peut être constitué si le commentaire manque de prudence et d’objectivité ou si le commentaire ne cite pas de faits précis[30] (ce qui laisse à penser qu’un avis doit être objectif, alors que le consommateur souhaite exprimer son ressenti subjectif), mais l’exceptio veritatis ou la preuve de la bonne foi ne peuvent pas justifier l’acte de dénigrement[31].

Lorsqu’on compare le libel américain et le régime français de la diffamation et du dénigrement, on remarque plusieurs différences, qui mènent à penser que le champ du libel protège mieux la victime. Tout d’abord, le libel est constitué lorsque la critique mentionne une personne physique ou morale, ou un produit ou service. Le droit américain ne fait donc pas la distinction opérée par la France entre la diffamation et le dénigrement ; la victime n’aura pas à choisir entre l’un ou l’autre. Ensuite, le libel est encadré par un délai de prescription en général plus long que la diffamation. Enfin, le libel et la diffamation (mais pas le dénigrement) peuvent être écartés par la preuve de la véracité des faits, même s’il y a intention de porter atteinte à la réputation de la personne. Il en ressort que le libel est moins restrictif dans ses conditions d’application que la diffamation française, ce qui permet une plus large marge de manœuvre pour les victimes d’un libel, posant une limite plus ferme à la liberté d’expression qu’en France pour celui qui formule un avis sur Internet.

B.    Limite en fait : un manque de pertinence dans l’approche américaine ?

Le CRFA ne fait que consacrer une solution qui existait déjà sous le régime de l’unconscionability[32], qui se rapproche des clauses abusives françaises. Les critères de l’unconscionability n’étant pas clairement définis, ils relèvent de l’appréciation du juge étatique, lorsque les termes sont si injustes qu’une personne raisonnable ne les aurait jamais acceptés et que la cour ne peut raisonnablement pas les imposer. C’est souvent le motif invoqué pour écarter des CGU opaques et injustes. Cependant, les cours américaines n’hésitent pas à maintenir le contrat dès lors que le consommateur a eu la possibilité de prendre connaissance des termes (théorie des clickwrap et browsewrap agreements). On retrouve ici l’approche américaine du contrat où les parties sont libres de s’engager ou non, et où le juge n’intervient que dans des cas extrêmes, bien souvent aux dépends du consommateur – contrairement à l’approche européenne et française. La conséquence n’est pas nécessairement l’annulation de la clause, par opposition au droit français qui répute la clause non-écrite. Le CRFA vient mettre un terme à des pratiques en principe interdites, mais très répandues aux États-Unis en pratique, et propose une solution uniforme, i.e. la nullité de la clause.

Cependant, le CRFA ne change rien aux autres clauses abusives qui peuvent être insérées à l’insu du consommateur dans des CGU opaques. Il semblerait également qu’il y ait des problèmes plus urgents que celui des avis négatifs en ligne, tels que les faux avis sur Internet qui trompent le consommateur et faussent la concurrence. Un tiers des avis sur Internet serait falsifié. Or le CRFA ne prémunit pas les entreprises contre ceux-ci, il ne fait qu’interdire les restrictions sur les avis en ligne ex ante. En France, le nouvel article L.111-7-2 du Code de la Consommation enjoint les gestionnaires d’avis en ligne de se prémunir contre les faux avis, en opérant une veille attentive. Une fois encore, il semble que le droit américain doive se rapprocher de l’Europe et de son droit concernant la protection de ses consommateurs afin d’éviter le forum shopping.