Résumé : Au Royaume-Uni, le Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, a porté de nombreux aménagements dans le droit de la concurrence britannique. L’acte assouplit notamment les conditions pour imposer des mesures conservatoires auprès d’entreprises qui font l’objet d’une enquête par la Competition and Markets Authority (CMA) pour pratiques anticoncurrentielles. Sous cette réforme, le Royaume Uni est doté d’un puissant mécanisme pour assurer le maintien d’une concurrence effective et éviter un dommage difficilement réversible sur le marché. Pourtant habilitée, la CMA en a entre-temps pas fait usage. La France, quant à elle, dispose d’une législation très comparable sur ce mécanisme, et l’Autorité de la Concurrence Française se distingue dans l’Union Européenne par son usage fréquent et assuré. 

Introduction:

Les mesures conservatoires désignent toute mesure d’urgence prise pour la sauvegarde d’un droit ou d’une chose. Elles sont en droit français, souvent ordonnées par un juge à la demande d’un créancier qui vise à conserver son droit de gage en limitant le pouvoir du débiteur sur son patrimoine. Mais, ces mesures sont aussi un outil important à la portée des autorités de la concurrence, qui assurent que, dans l’attente d’une décision définitive sur le fond, certaines pratiques anti-concurrentielles n’endommagent pas de manière irréversible la concurrence sur un marché. De telles mesures prononcées envers des entreprises peuvent prendre la forme, entre-autres, d’injonctions de modification tarifaires, de donner accès à certaines informations, ou de modifier leurs communications commerciales. C’est ainsi un mécanisme temporaire et efficace - mais coercitif, qui peut engendrer une perte de chiffre d’affaires pour l’entreprise concernée. L’usage de ces mesures est pourtant redevenu encouragé, cela surtout parce que les enquêtes pour pratiques anti-concurrentielles peuvent être étendues sur plusieurs années. Plus récemment, certains marchés dynamiques évoluent rapidement, leur structure pouvant être facilement irréversiblement endommagée. Il est souvent reproché aux autorités de la concurrence, notamment la Commission européenne, de répondre aux violations de manière trop lente pour réagir de manière adéquate sur le marché digital, illustrée notamment par les enquêtes sur Google – pour abus de position dominante sur le marché des moteurs de recherche, dont la décision par la Commission a été prise 7 ans après le lancement de l’enquête. Il est recommandé à la fois au niveau de l’UE avec la Commission européenne et avec les autorités nationales de la concurrence [ANC] des Etats membres, et plus spécifiquement à la British Competition and Markets Authority [CMA], de faire un meilleur et plus fréquent usage des mesures conservatoires.

Au Royaume-Uni, c’est l’acte de 2013, le Enterprise and Regulatory Reform Act, qui crée une nouvelle autorité – la CMA, dont les pouvoirs sont étendus. La réforme, entrée en vigueur le 1er avril 2014 modifie, dans la section 43, les conditions d’intervention pour que l’institution fasse d’avantage usage des mesures conservatoires ; le test qui délimite le seuil d’intervention est désormais fixé à la nécessité de prévenir un "dommage significatif". C’est un seuil bien plus bas que la disposition précédente, qui imposait à l’autorité de qualifier un "dommage sérieux et irréparable", facilitant donc l’usage. Pourtant, et malgré plusieurs appels à un usage plus fréquent, aucune décision imposant de telles mesures a été prise au Royaume-Uni.  Effectivement, la CMA traite peu de dossiers de pratiques anticoncurrentielles par rapport à ses voisins européens. Figure une exception : une décision prise sur le fondement de l’ancienne disposition législative, par l’ancienne autorité : le Office of Fair Trading en 2006 [Case London Metal Exchange[i]] L’ordonnance fut ensuite retirée, et un jugement en appel avait ensuite conclu que l’enquête de la OFT était superficielle et bancale – donc, la décision d’imposer la mesure conservatoire était mal-fondée, et des dommages-intérêts futs prononcés au profit du demandeur - le London Metal Exchange.[ii] Il importe donc ici de comprendre pourquoi avec les nouvelles dispositions la CMA Britannique ne fait pas usage d’un outil efficace alors qu’elle en est désormais mieux habilitée. Est critiquée aussi la Commission européenne qui depuis 1980 a imposé de telles mesures seulement 10 fois. Or, ici cette statistique s’explique en partie par le seuil très strict imposé à la Commission par le Règlement européen 1/2003. La Commissaire pour la concurrence à la Commission, Margarèthe Vestager, explique notamment que le seuil qui exige un "dommage irréparable" limite le champ d’action de la Commission, qui souhaite bénéficier de dispositions règlementaires plus élargies, en s’inspirant du modèle législatif Français.[iii] Ce dernier permet à l’Autorité française de la concurrence [AFC] de faire un usage fréquent des mesures conservatoires. Effectivement, entre 2005 et 2017, l’AFC a imposé des mesures conservatoires dans 15 instances. Les définitions législatives du seuil d’imposition de mesures conservatoires sont moins restrictives au Royaume-Uni et en France, par rapport à celles de la Commission européenne. Il incombe alors de comprendre dans quelle mesure et sous quelles conditions cet usage s’opère, s’il ne corrèle pas forcément avec le seuil règlementaire. L’obtention d’une meilleure harmonisation et uniformité de cette pratique par les différentes autorités de la concurrence répond non seulement à des enjeux de politique européenne, en assurant l’efficacité du Réseau Européen de la Concurrence [REC] et du marché unique européen, mais aussi pour prévenir le forum-shopping par les entreprises, qui peuvent sélectionner la juridiction qui les contrôle en fonction de cette pratique hétérogène.

Il convient dans un premier temps d’apprécier le champ d’action des autorités de la concurrence, selon le seuil règlementaire qui leur est imposé (I) – Vers une meilleure protection de la concurrence en Europe par l’assouplissement du seuil règlementaire au niveau national - et comprendre les circonstances pratiques qui facilitent ou compliquent l’usage de ce mécanisme (II) – Un usage restreint en pratique, devenu insuffisant face à l’ère digitale.

I. Vers une meilleure protection de la concurrence en Europe par l’assouplissement du seuil règlementaire au niveau national.

Si la Commission européenne est limitée dans son champ d’action, (A) Des conditions règlementaires strictes au niveau Européen, c’est aussi parce que la capacité d’ordonner des mesures conservatrices peut être optimisée si laissée prioritairement aux autorités nationales de la concurrence : (B) Différents seuils règlementaires selon les autorités nationales de la concurrence.

A) Des conditions règlementaires strictes au niveau européen.

Il y a désormais, en attente de transposition par les Etats membres, une nouvelle directive européenne ECN+ (Directive 2019/1) visant à doter les autorités de la concurrence des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence, en prévoyant un seuil minimal pour l’octroi de mesures conservatoires dans son article 11: - "Les États membres veillent à ce qu'au moins dans les cas d'urgence justifiés par le fait qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence, les [ANC] soient habilitées à agir de leur propre initiative, pour ordonner, par voie de décision sur la base d'un constat prima facie d'infraction […] l'imposition de mesures provisoires aux entreprises […]" [iv] Cette définition pose une base d’uniformité pour la compétences des autorités, or il leur est encouragé, dès lors que cela est en conformité avec les principes européens d’effectivité et d’équivalence, d’adopter un seuil plus souple. Cet article indique l’existence d’un consensus au niveau européen mais aussi national ; que les mesures conservatoires font partie intégrante des moyens essentiels pour la mise en application du droit de la concurrence. [v] Elles aident de plus à assurer la réalisation des objectifs principaux en politique européenne de la concurrence : la protection des consommateurs.

La Commission européenne trouve son rôle finalement réduit, parce que le seuil imposé par la Régulation 1.2003 lui impose une charge de la preuve – voir même fardeau - important, notamment par le critère de "préjudice grave et irréparable". L’article 8 de la Régulation dispose que dans les cas d'urgence justifiés par le fait qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence, la Commission, agissant d'office, peut, par voie de décision et sur la base d'un constat prima facie d'infraction, ordonner des mesures provisoires. La formulation de cet article exclut la possibilité d’une requête par un plaignant, demandant une mesure conservatoire en attente d’une décision sur le fond. Ainsi, les plaignants souhaitant obtenir un dédommagement doivent s’adresser aux autorités nationales, qui sont ainsi plus appropriées. De plus, la jurisprudence de la Cour de première instance de l’UE n’hésite pas à censurer la prise d’une telle mesure ; par exemple dans l’arrêt IMS Health[vi], il est précisé qu’est suffisant pour une entreprise de démontrer l’existence de doutes sérieux sur la validité de l’analyse de la Commission européenne pour que la décision de mesures conservatoires soit suspendue. Sous ces conditions strictes, il en découle que les mesures conservatoires sont un outil mieux approprié et efficace quand utilisé au niveau national, à l’heure actuelle.

B) Différents seuils réglementaires selon les autorités nationales de la concurrence.

Malgré un seuil minimal imposé par la directive européenne, les Etats membres sont libres d’adopter des critères moins stricts qui élargissent le seuil de compétence pour faciliter l’intervention de leur ANC. Au Royaume-Uni, une décision de mesures conservatoires peut suivre après requête d’un plaignant (entreprise affectée par une pratique anti-concurrentielle) ou sur la propre initiative de la CMA. Selon les nouvelles dispositions, le test qui doit s’opérer selon la section 35 du Competition Act après révision est : que l’autorité a une suspicion raisonnable qu’une violation du droit de la concurrence a eu lieu et que l’autorité considère qu’il est nécessaire d’agir dans l’urgence pour prévenir un dommage significatif envers une personne ou entreprise, ou pour la protection de l’intérêt public.

En France, c’est l’article L464-1 du Code de Commerce qui habilite l’AFC de prendre des mesures conservatoires, sur demande de personnes intéressée (entre-autres) ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Le seuil est porté à lorsque la "pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate" à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Les conditions d’imposition de cette mesure sont encore-plus assouplies par certaines décisions jurisprudentielles, notamment par un arrêt de la Cour de cassation, com. du 8 novembre 2005[vii] ou la Cour casse un arrêt d’appel. Ce dernier énonçait que pour imposer une mesure conservatoire, il fallait que soit caractérisé l'existence d'une présomption d'infraction raisonnablement forte. La cour de cassation répond que l’Autorité peut prononcer une mesure conservatoire sur le fondement de l’article L464-1 dès lors que les faits dénoncés et visés par l'instruction dans la procédure au fond, apparaissent susceptibles, de constituer une pratique contraire au droit de la concurrence. C’est la précision du critère très large de "susceptibilité" qui réduit la charge de la preuve qui pèse sur l’AFC pour prendre une telle mesure. Cette interprétation jurisprudentielle s’assimile beaucoup aux dispositions en droit anglais, qui précisent le besoin d’une "suspicion raisonnable". En matière du seuil réglementaire pour imposer des mesures conservatoires et de charge de la preuve, les deux droits permettent, au moins en théorie, un usage efficace et fréquent par les autorités. Ces dispositions spécifiques se contrastent surtout avec celles qui habilitent la Commission européenne, dont le seuil d’intervention, selon la Régulation 2003, est fixé à une condition plus exigeante : démontrer une violation prima facie du droit de la concurrence.

II. Un usage restreint en pratique, devenu insuffisant face à l’ère digitale.

Il faut considérer cette habilitation législative en fonction des limites pratiques qui suivent cette mesure, c’est ces limites qui expliquent la réticence de certaines Autorités. A l’opposé, l’usage actif de ce mécanisme par certaines autorités reflète une position précise en matière de politique concurrentielle, qui se traduit par le choix d’assurer l’efficacité du mécanisme.

A) La prévention d’un dommage significatif par une mesure coercitive irréversible.

La réticence da la CMA britannique d’adopter de telles mesures malgré un test allégé facilement satisfait en présence d’une contestation sérieuse, s’explique en partie par le peu d’affaires traité par cette autorité, surtout comparé au nombre d’affaires traité par l’AFC. Entre 2004 et 2017, le nombre d’affaires pour pratique anti-concurrentielles contraires aux dispositions des articles 101 et 102 TFUE traitées par l’AFC était de 630, alors que la CMA en avait traité seulement 191.[viii]  Cette réticence ne s’étend pas seulement à l’adoption de mesures conservatoires, mais de la sanction de pratiques anti-concurrentielles au Royaume-Uni en général. De plus, l’adoption d’une telle mesure nécessite l’allocation de ressources pour réunir et démontrer l’existence d’un nombre suffisant d’éléments de preuve. Il faut démontrer que les conditions législatives sont réunies pour ordonner une telle mesure et éviter que la décision soit renversée en appel, ou encore que la décision au fond donne un non-lieu. C’est une charge qui explique la réticence de la Commission européenne,[ix] qui doit dépenser un temps et effort significatif sur la réunion des éléments de preuve et de ressources pour réunir les conditions strictes qui lui sont imposées, ce qui limite l’effectivité du mécanisme.

En France, l’usage est fréquent. Cela s’explique par le nombre d’affaires dont l’AFC est saisie. Plus particulièrement, le dépôt d’une requête en demande de mesures conservatoires bénéficie d’une procédure accélérée. Cela aide à répondre aux impératifs d’urgence, et par conséquence en fait une procédure très attractive pour les entreprises affectées par des pratiques anti-concurrentielles. Or, les mesures conservatoires peuvent être considérées comme coercitives, dans la mesure où elles prennent la forme d’injonctions qui imposent à une entreprise concernée de cesser ou opérer un certain acte, ce qui se traduit souvent par la perte de clientèle ou baisse du chiffre d’affaires de cette entreprise. Ainsi, les mesures conservatoires ont des effets irréversibles sur des entreprises avant même qu’il y ait un jugement sur le fond qui reconnaît l’existence d’une violation du droit de la concurrence. Même si la mesure est temporaire, ses effets ne le sont pas. Il peut même être considéré que l’adoption de telles mesures forme une pré-décision du fond. C’est aussi une raison qui explique la réticence du Royaume-Uni de prononcer de telles mesures. L’autorité française de la concurrence a choisi de privilégier et d’assurer l’efficacité du mécanisme, et la jurisprudence française ne s’y oppose pas. Dans l’affaire Groupe Canal plus et GDF Suez, des entreprises contestaient l’adoption de mesures conservatoires à leur encontre par l’AFC, qui selon eux généraient des effets irréversibles. La mesure leur exigeait d’accorder à leurs concurrents un accès à une partie des données de leur fichier historique des clients.[x] Le rejet de ce grief par la Cour d’appel accepte donc par conséquence que l’autorité peut ordonner des mesures conservatoires entrainant des effets irréversibles dès lors qu’il y a aucun autre remède qui peut mieux répondre à un dommage sérieux et immédiat de la concurrence.[xi] Il est ainsi difficile pour les entreprises en France de contester l’adoption d’une telle mesure contre eux, même s’il existe une contestation sérieuse sur la qualification du caractère anticoncurrentiel des pratiques en cause.[xii]

B) Un usage de plus en plus impératif pour s’adapter aux effets de l’ère digitale sur le marché.

L’usage plus fréquent des mesures conservatoires deviens de plus en plus recommandé, c’est un des outils les plus efficaces pour limiter les effets néfastes causés par des pratiques anti-concurrentielles sur un marché qui évolue rapidement, notamment le marché digital. C’est d’ailleurs dans ce contexte que l’autorité de la concurrence française a en janvier 2019 ordonné des mesures conservatoires contre Google, dont la pratique risquait l’éviction d’un concurrent principal du marché du service de renseignements téléphoniques : Amadeus. La pratique de Google, soupçonné de relever d’un abus de sa position dominante a placé cette entreprise dans une situation critique (perte de 90% du chiffre d’affaires en un an). La CMA reconnaît les mérites dans l’usage des mesures conservatoires, et précise explicitement dans son plan annuel 2018-2019, que dans les secteurs technologiques par exemple, un dommage à la concurrence et aux entreprises concurrentes peut se former avant que l’autorité puisse rendre une décision sur le fond, c’est dans ces cas qu’elle précise chercher à limiter ce dommage quand approprié, et donc de recourir davantage aux mesures conservatoires quand nécessaire. Son engagement répond aussi aux visées en matière de politique européenne de la concurrence : la protection du consommateur.  

BIBLIOGRAPHIE :

Articles :

• Alec J.Burnside, Adam Kidane, “Interim Measures: An overview of EU and national case law” - Concurrences - 7 juin 2018, N 86718
• Rochelle Toplensky– “EU considers tougher competition powers” The Financial Times - July 2 2017 
• Squire Patton Boggs, "Les mesures conservatoires ou la nécessité de faire face à l’urgence tout en respectant la présomption d’innocence" le 29 décembre 2014 
• Rosanna Connolly, “Interim Measures in the UK: Towards Better Protection for Complainants?” – Kluwer Competition Law Blog 2012
• Adrien Giraud, Guillaume Blanc, “Les mesures conservatoires à la française : Un modèle réellement enviable ?”- Concurrences N3-2018 Pratiques
• Jean-Yves Art, “Interim Relief in EU Competition Law: A matter of relevance.” N1 2015 – Italian Antitrust Review 

Ouvrages :

• Marie Malaurie-Vignal- Université - Droit de la concurrence interne et européen – Sirey – 7e édition 2017 – p 304 et 305
• Le Lamy Droit Economique – Partie 2 Droit de la Concurrence – Livre 3 – 1771
• George Peretz QC, Monckton Chambers and Nicholas Yeo, “Competition regime: UK procedure, negotiation and enforcement” – Thomson Reuters - Practical Law - Competition

Documents Officiels :

• European Competition Network – ECN Recommendation on the power to adopt interim measures - 9 Dec 2013. ECN-Recommendations
• Rapport: HOUSE OF LORDS Select Committee on European Union 10th Report of Session 2015–16 Online Platforms and the Digital Single Market.
• Competition and Markets Authority Annual Plan 2018/19 CMA-Annual_Plan-201819.pdf
• Autorité de la concurrence – Communiqués de presse – 31 janvier 2019 – L’autorité de la concurrence ordonne des mesures d’urgence à l’encontre de Google.
• Enterprise and Regulatory Reform Act 2013 policy paper (Publié par Department for business innovations and skills) p.18
• Enterprise and Regulatory Reform Act 2013 – Explanatory Notes – Section 43 Paragraph 340
• Autorité de la Concurrence – Rapport Annuel 2012 et 2017

Législation :

• Françe
  • Code du Commerce Français, Article L464-1 
•  Royaume-Uni
  • UK statute, Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, section 43
  • UK statute, Competition Act 1998 [Amended]- section 35
• Union Européenne
  • [ECN+ Directive] - DIRECTIVE (UE) 2019/1 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.
  • RÈGLEMENT (CE) No 1/2003 DU CONSEIL du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

Jurisprudence :

• Française
  • Cour d’Appel de Paris, Canal plus v Beln Sports 9 octobre 2014 ref :2014/16759
  • Cour de Cassation, com. du 8 nov 2005, 04-16.857, Publié au bulletin
• Européenne 
  •  Cour de première Instance de l’UE - IMS Health v Commission – Ordonnance du tribunal –26 Octobre 2001- Case T-184/01 R[i]
• Britannique
  • Competition Appeal Tribunal 8/09/2006 - The London Metal Exchange v Office of Fair Trading 1062/1/1/06

Notes de fin: 

[i] Explication du case London Metal Exchange - archives nationales : London-metal-exchange-decision-2006

[ii] 1062/1/1/06 The London Metal Exchange – Judgment (Costs) [2006] CAT 19 – 08/09/2006, para 170 https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg1062LME080906.pdf

[iii] Margarethe Vestager sur les mesures conservatoires :  Rochelle Toplensky – “EU considers tougher competition powers” The Financial Times - July 2 2017 

[iv] Directive ECN+ [DIRECTIVE (UE) 2019/1]

[v] Alec J.Burnside, Adam Kidane, “Interim Measures: An overview of EU and national case law” - Concurrences - 7 juin 2018, N 86718, page 6

[vi] IMS Health v Commission – Ordonnance du tribunal –26 Octobre 2001- Case T-184/01 R

[vii] Cour de Cassation, com 8 novembre 2005, 04-16.857

[viii] Statistiques relevées sur l’activité des ANC dans l’UE : http://ec.europa.eu/competition/ecn/statistics.html

[ix] Alec J.Burnside, Adam Kidane, “Interim Measures: An overview of EU and national case law” - Concurrences - 7 juin 2018, N 86718 – II.b, page 5

[x] Autorité de la Concurrence – Communiqué - 9 septembre 2014 – Marché du gaz : "L’autorité de la concurrence ordonne à GDF Suez d’accorder à ses concurrents un accès à une partie des données de son fichier historique"

[xi] Cour d’Appel de Paris, Canal plus v Beln Sports 9 octobre 2014 ref :2014/16759

[xii] Adrien Giraud, Guillaume Blanc, "Les mesures conservatoires à la française : Un modèle réellement enviable ?" Concurrences N3-2018 Pratiques