« Personnes trans non protégées : Strasbourg condamne l’Italie », titrait le site gaynews.it le 18 octobre 2018. En effet pour la première fois le 11 octobre 2018 l’Italie a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans le cadre de sa protection des personnes transgenres. Cette décision concerne les conditions posées par l’Etat à la modification du prénom à l’état civil, modification essentielles aux personnes transgenres puisque comme nous le montre un grand nombre de témoignages le point de départ de nombreuses discriminations ou humiliations subies par celles-ci est la différence qui peut exister entre le genre reconnu dans l’état civil et donc sur la carte d’identité par exemple et l’identité de genre réelle de la personne l’empêchant de vivre pleinement son identité ou l’exposant au regard et au jugement des autres.

Un peu avant l’arrêt S.V. c. Italie de la CEDH du 11 octobre 2018, l’arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017 pris par cette même cour traitait déjà du même sujet à savoir la subordination du droit reconnu aux personnes transgenres de faire modifier leur état civil à la réalisation d’opérations chirurgicale ou de traitements hormonaux. Nous essayerons ici de comparer l’adéquation ou non des ordres juridiques français et italiens aux principes dégagés par ces arrêts.

Pour ce faire nous commencerons par détaillé le droit applicable dans chacun des pays au moment des faits examinés par la CEDH (I), nous étudierons ensuite la protection apporté par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ConvEDH) en matière de modification du sexe à l’état civil (II) et pour finir nous examinerons l’état actuel des législations des pays concernés en matière d’opération chirurgicale de conversion sexuelle et la portée de ces deux arrêts sur celles-ci (III).

I/ Sur le caractère nécessaire de l’opération chirurgicale de réattribution du sexe dans le droit applicable au moment des faits

  1) En Italie

La procédure judiciaire entamée par la requérante en Italie débute le 9 novembre 2000 et prend fin le 6 mars 2008. Nous examinerons donc ici l’état du droit italien applicable en matière de modification de l’état civil et notamment de changement de prénom par une personne transgenre sur cette période.

En Italie la loi n°164 de 1982 disposait à l’époque des faits que la rectification de l’attribution du sexe devait être prononcée par voix de jugement (article 1), si nécessaire le tribunal pouvait demander une expertise médicale visant à vérifier les conditions psychiques et physiques du demandeur (article 2). L’article 3 laisse la possibilité d’autoriser la rectification de l’attribution du sexe à un quelconque traitement médicochirurgical, sans toutefois sembler subordonner la décision du tribunal à la prescription d’un tel traitement. Cette question n’avait cependant pas encore été tranché au moment des faits par la jurisprudence. Le décret du président de la République n° 396 du 3 novembre 2000 vient compléter ces dispositions mais là encore aucune précision n’est faite quant au caractère nécessaire de l’opération chirurgicale de réattribution du sexe dans le cadre de cette procédure.

  2) En France

Ce sont les requêtes des deuxièmes et troisièmes requérants de l’affaire Garçon et Nicot c. France qui nous intéressent ici. Il nous faut donc regarder le droit applicable sur une période allant du 13 juin 2007 au 13 février 2013.

En France ce ne fut pas le législateur qui donna la possibilité aux personnes transgenres de modifier leur état civil mais le juge. Si la cour de cassation accueillait au départ défavorablement la question de la modification de la mention du sexe figurant sur l’état civil des personnes transsexuelles, son assemblée plénière avait finalement autorisé, à travers les arrêts n° 91-11900 et 91-12373 du 11 novembre 1992, la modification de la mention du sexe inscrite dans l’acte de naissance à cinq conditions parmi lesquelles avoir subi un traitement médico-chirurgical dans un but thérapeutique, n’avoir plus tous les caractères de son sexe d’origine et avoir pris une apparence physique proche de l’autre sexe. Cette jurisprudence n’avait été modifiée que par deux arrêts rendus le 7 juin 2012 par la Cour de cassation (Bulletin 2012, I, n° 123 et 124) ne subordonnant l’autorisation de modification qu’à deux critères, « la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte [la personne transgenre à l’origine de la demande] ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence ». Ainsi le juge français n’a jamais explicitement demandé que soit pratiqué une opération de réattribution du sexe pour que soit autorisée la modification de la mention du sexe à l’état civil et la notion de transformation irréversible étant très vague il est difficile de conclure sur l’effective nécessité du recours à une telle opération. La circulaire n° CIV/07/10 du garde des Sceaux vient nous apporter quelques précisions sur le sujet, des traitements hormonaux ou des interventions de chirurgie plastique suivis par le demandeur peuvent être suffisants si ils conduisent à un changement de sexe irréversible sans pour autant pratiqué une ablation des organes génitaux, ainsi l’opération de réattribution du sexe ne semble pas nécessaire. Cependant comme le précise la commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH) dans un avis du 27 juin 2013 « il apparaît que la réaction aux traitements hormonaux diffère selon les patients, avec des effets (dont la stérilité) qui sont obtenus à plus ou moins long terme. ». Le choix semble donc laissé aux personnes transgenres entre une opération chirurgicale entrainant la stérilisation et un traitement hormonal ayant de fortes chances d’entrainer la stérilisation, ainsi bien que l’opération chirurgicale ne fût pas une obligation en France à l’époque des faits le traitement qui était demandé lui est très grandement comparable.

II) La protection apportée par l’article 8 de la ConvEDH en la matière

Comme le dit la Cour dans les deux arrêts à l’étude aujourd’hui, « élément de l’identité personnelle, l’identité sexuelle relève pleinement du droit au respect de la vie privée que consacre l’article 8 de la Convention. Cela vaut pour tous les individus. » (paragraphe 95 arrêt Garçon et Nicot c. France). C’est ainsi sous son volet « vie privée » que la Cour applique cet article aux deux affaires en question.

  1) La marge d’appréciation des Etats dans l’application de l’article 8

La CEDH précise dans les deux arrêts que les Etats disposent d’une marge d’appréciation dans l’application des obligations positives découlant de l’article 8. Comme le dit la Cour celle-ci sera plus large « lorsqu’il n’existe pas de consensus entre les États membres du Conseil de l’Europe […], en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates. Elle est d’une façon générale également ample lorsque l’État doit ménager un équilibre entre des intérêts privés et publics concurrents ou entre différents droits protégés par la Convention qui se trouvent en conflit. Toutefois, lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’État est restreinte ». Dans le cadre de nos deux affaires la CEDH déclare que la marge des Etas est restreinte, puisqu’« un aspect essentiel de l’identité intime des personnes, si ce n’est de leur existence » est en jeu. « D’abord parce que l’intégrité physique des individus est directement en cause […] Ensuite, parce que les requêtes ont trait à l’identité sexuelle des individus, […] (voir, arrêts Pretty, § 61, Van Kück, § 69, et Schlumpf, § 100) et que le droit à l’identité sexuelle et à l’épanouissement personnel est un aspect fondamental du droit au respect de la vie privée (voir arrêt Van Kück, § 75). »

  2) Sur le maintien d’un juste équilibre entre l’intérêt général et les intérêts des requérants

    a) En France

Selon la CEDH les personnes transgenres étaient obligées à se soumettre à « un lourd traitement médical ou une opération chirurgicale qui devait avoir pour conséquence, selon le droit positif français à l’époque des faits des présentes affaires, une transformation irréversible de leur apparence. ». Elle précise ensuite que ces pratiques possèdent un fort taux de probabilité d’entraîner la stérilisation des personnes qui y ont recours. Or comme la CEDH l’avait déjà disposé dans son arrêt Van Kück, « un traitement médical n’est pas véritablement consenti lorsque le fait pour l’intéressé de ne pas s’y plier a pour conséquence de le priver du plein exercice de son droit à l’identité sexuelle et à l’épanouissement personnel » , ce qui est totalement incompatible avec les principes fondamentaux défendus par la ConvEDH. Exiger des personnes transgenres qu’elles subissent un traitement hormonal ou une opération chirurgicale (pouvant toutes deux entraîner la stérilisation des personnes concernées) revient donc « à conditionner le plein exercice de leur droit au respect de leur vie privée que consacre l’article 8 de la Convention à la renonciation au plein exercice de leur droit au respect de leur intégrité physique que garantit non seulement cette disposition mais aussi l’article 3 de la Convention. ».  Par ce fait la Cour conclu que l’Etat français à manquer à son obligation positive de garantir le droit au respect de la vie privée des personnes transgenres.

    b) En Italie

Il faut préciser que contrairement aux requérants de l’affaire Garçon et Nicot c. France le recours à la chirurgie de la part de la requérante italienne était un choix personnel guidé par le désir d’harmoniser son aspect physique avec son identité sexuelle. « Dès lors, contrairement à l’affaire A.P., Garçon et Nicot (précitée, § 135), une atteinte au respect de l’intégrité physique de la requérante contraire à l’article 8 de la Convention n’est pas en jeu dans la présente espèce. ». Le problème est ici selon la Cour que « le refus de la demande de la requérante a été basé sur des arguments purement formels ». Or celle-ci préconise de ne pas se fier à la réalisation formelle de tel ou tel traitement ou opération mais de prendre en compte la situation concrète de l’intéressé en se fiant par exemple aux transformations effectives de l’apparence physique et de l’identité sociale des personnes ayant demander la modification de leur nom au registre de l’Etat civil. Ainsi la Cour ne voit aucun motif d’intérêt général qui justifiait de refuser pendant une si longue période à la requérante de modifier son nom. En effet si l’élément centrale de la réflexion de la cour était, dans l’arrêt Garçon et Nicot c. France, que l’Etat français obligeait les personnes transgenres à se soumettre à des opérations ou traitements qui avaient de très grande chance d’entrainer leur stérilisation, la Cour conclu dans l’arrêt S. V. c. Italie que l’Etat italien à manquer à son obligation positive de garantir le droit au respect de la vie privée des personnes transgenres car il n’aurait pas du tenir compte de la seule conclusion de l’opération de conversion sexuelle mais de la réalité sociale de la requérante.

III) L’opération chirurgicale de conversion sexuelle dans le droit interne français et italien à l’heure actuelle et portée des arrêts Garçon et Nicot c. France et S. V. c. Italie

  1) L’opération chirurgicale de conversion sexuelle en droit français et en droit italien

    a)En droit français

Comme il a été dit précédemment si à l’opération chirurgicale de conversion sexuelle pouvaient se substituer des traitements hormonaux, ces derniers n’étaient pas plus souhaitables aux personnes transgenres leur faisant toujours courir des risques très élevés de stérilisation. Toutefois la législation a depuis évolué à travers la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle (adoptée le 12 octobre 2016). Celle-ci insère trois nouveaux articles dans le code civil (les articles 61-5, 61-6, 61-7) relatifs à la modification de la mention du sexe à l’état civil. La réalisation d’opérations chirurgicales de traitements hormonaux n’est plus un critère quant à la recevabilité d’une demande d’une telle modification tel que listé à l’article 61-5. L’article 61-6 précise d’ailleurs que « le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande ». Les critères énoncés à l’article 61-5 semblent également tenir compte de la réalité sociale du demandeur comme préconisé par la CEDH

    b) En droit italien

Le 20 juillet 2015 l’arrêt n°15138 de la Cour de cassation italienne vient mettre un terme au débat jurisprudentiel quant au caractère obligatoire de la réalisation d’une opération de conversion sexuelle dans l’obtention d’une modification de l’état civil. En effet selon la cour la corrélation entre l’apparence physique et l’identité de genre de la personne peut tout à fait être atteinte par le biais d’autres traitements médicaux ou psychologiques qui seraient respectueux de l’intégrité physique des personnes transgenres. Cette exclusion de la nécessité d’avoir recours à une opération de chirurgie afin d’obtenir une modification de l’état civil est également reconnu par la Cour constitutionnelle italienne dans son arrêt n°221 du 21 octobre 2015.

  2) Portée des arrêts Garçon et Nicot c. France et S. V. c. Italie sur les droits français et italiens

En ce qui concerne la partie des arrêts à l’étude aujourd’hui relative à la subordination de l’autorisation de modification de l’état civil de la part des personnes transgenres les Etats français et italiens semblent avoir déjà fait une grande partie du travail. En effet bien que la législation italienne demeure assez floue les ordres juridiques des deux pays interdisent de soumettre cette autorisation à la nécessaire condition de la réalisation d’une opération chirurgicale ou de tout traitement ayant des effets comparables sur l’intégrité physique du demandeur de la modification tel que les traitements hormonaux qui était requis en France jusqu’à récemment. De même les législations des deux pays semblent prendre de plus en plus en compte, comme le préconise la CEDH, la réalité sociale du demandeur, on peut noter que encore une fois la législation italienne affiche un léger retard en la matière ne semblant prendre en compte que l’aspect physique de celui-ci. Ainsi la portée de ces deux arrêts est donc assez limitée (dans leur partie relative à la nécessité d’un recours à une opération chirurgicale ou un traitement hormonal en tout cas), cependant ils montrent que la ConvEDH est un instrument qui peut être utilisé pour faire évoluer les législations des Etats membres du Conseil de l’Europe afin d’assurer une meilleure protection des personnes transgenres.

Bibliographie :

Jurisprudence européene :

Arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France - 79885/12, 52471/13 et 52596/13 ;  6.4.2017 [Section V] CEDH

Arrêt S. V. c. Italie - 55216/08 ; 11.10.2018 CEDH

Jurisprudence italienne :

Arrêt n° 151838 ; 20 juillet 2015 ; Cour de cassation

Arrêt n°221 ; 21 octobre 2015 ; Cour constitutionnelle

Jurisprudence française :

Arrêt n° 91-11900 ; 11 novembre 1992 ; Cour de cassation

Arrêt n° 91-12373 ; 11 novembre 1992 ; Cour de cassation

Arrêt n° 123 ; 7 juin 2012 ; Cour de cassation

Arrêt n° 124 ; 7 juin 2012 ; Cour de cassation

Législation européenne :

Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, article 8 et 3

Législation italienne :

Loi n°164 de 1982 ; articles 1, 2 et 3

Décret du Président de la République n° 396 du 3 novembre 2000

Législation française :

LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

Autres :

Circulaire n° CIV/07/10 du garde des Sceaux

Avis du 27 juin 2013 de la commission nationale consultative des droits de l’Homme

http://gaynews.it/primo-piano/item/1649-strasburgo-cedu-condanna-per-la-...