Le principe de l´égalité de traitement, intimement lié à la lutte contre la discrimination, représente dans un pays de l´U.E. comme l´Allemagne, un des idéaux d´une démocratie juste et équitable. C´est un principe fondamental qui structure les lois et leur élaboration, l´argumentation des juges, l´administration, les relations de commerce.

Après avoir retracé les principales sources textuelles de lutte contre la discrimination, on appréhendera l´étendue de la protection contre la discrimination au niveau de l´État allemand.

1. Les principales sources de lutte contre la discrimination.

Plusieurs conventions internationales de luttes contre la discrimination ont été transposées dans l´ordre interne allemand, comme par exemple celles sur « l´élimination de toute forme de discrimination raciale » (ratification le 16 mai 1969), « à l´égard des femmes » (ratification le 10 juillet 1985), ou encore celle relative « aux droits des personnes handicapées » (ratification le 24 février 2009).

L´Allemagne, en tant que pays européen démocratique, fait également partie de la Convention Européenne des Droits de l´Homme (le protocole n°12 n´a toutefois pas été ratifié), de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, et bien entendu de l´Union Européenne. L´article 14 de la CEDH, ainsi que l´article 21 de la Charte Européenne des Droits de l´Homme en particulier, font parties des normes régionales contraignantes fondamentales en la matière. La discrimination est aussi combattue au sein du TUE et du TFUE (Art. 2, 3 TUE ; Art. 8, 10, 157 TFUE).

De plus, toute forme de discrimination restreignant la liberté de circulation des citoyens européens, des marchandises et des services à l´intérieur des frontières de l´U.E. est interdite par les traités européens.

Plusieurs directives européennes viennent préciser les conditions et l´application de la mise en œuvre de la lutte contre la discrimination (2000/43/CE, 2000/78/CE, 2002/73/CE, 2006/54/CE, 2004/113/). Celles-ci ont été transposées au niveau national notamment avec la loi générale sur l´égalité de traitement entrée en vigueur le 18 août 2006 (« Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz », AGG). Cette dernière loi est applicable dans le domaine du droit civil des obligations et du droit du travail.

L´État Allemand dispose également d´une constitution, formellement appelée la loi fondamentale allemande (« Grundgesetz », GG). L´article 3 affirme l´impératif d´égalité de traitement du GG (« Gleichheitsgebot des Grundgesetzes »). C´est en quelque sorte la clé de voûte de l´égalité de traitement en Allemagne étant donné que cet article, en raison de son statut constitutionnel, lie le législateur, le pouvoir exécutif, la jurisprudence (Art. 1 III GG), l´administration et ses décisions (BVerfG 49/168) mais aussi de manière indirecte les relations entre personnes privées en Allemagne (« Lüth-Urteil » de 1958, BVerfG 7, 198).

En dehors de l´AGG précédemment cité, la discrimination est combattue de manière diverse et variée au niveau des sources fédérales allemandes. Le code pénal allemand sanctionne la discrimination exprimée sous la forme d´insulte (§185 du « Strafgesetzbuch », StGB) ou encore de manière plus extrême sous forme de propos racistes, négationnistes visant à perturber l´ordre public … (§130 StGB). Le procès en cours des néonazis allemands issus du groupe clandestin NSU (« Nazionalsozialistischer, NSU-Prozess ») à Munich fait à cet égard beaucoup réagir outre- Rhin. Une commission d´enquête parlementaire (« NSU-Untersuchungsausschuss ») a rendu, à ce sujet, un rapport le 22 août 2013 avec plusieurs recommandations formulées au Bundestag sur les problèmes structurels liés à la répression de crimes racistes et de leur enquête policière.

Le §22 I a. de la loi sur les compétences de la police fédérale (« Bundespolizeigesetzes » du 19 octobre 1994) mérite également d´être mentionné. Il donne compétence aux autorités nationales policières pour procéder à des contrôles d´identité à l´égard de certaines personnes susceptibles d´être en état de clandestinité, pour éviter une immigration illégale. Mais il n´interdit pas les « contrôles au faciès » qui vont pourtant à l´encontre de l´interdiction de discrimination raciale.

Par ailleurs, de nombreuses lois fédérales et régionales portent sur les femmes dans la société. Ainsi la loi sur l´égalité entre les hommes et les femmes au sein de l´administration fédérale et des tribunaux fédéraux (« BGleiG »), est entrée en vigueur le 5 décembre 2001. Cette loi n´instaure pas de quota, mais seulement un principe directeur, tout comme loi la du 24 juin 1994 qui promeut également l´égalité homme-femme dans les hauts postes de l´administration (« BGremBG »). Certaines lois des « Länder » luttent aussi contre la discrimination, au travers des règlements des écoles publiques par exemple (voir infra).

2. Les principales institutions nationales de lutte contre la discrimination et leurs compétences.

La « Antidiskriminierungsstelle » (ADS), soit l´institut public allemand de lutte contre les discriminations, est une administration indépendante qui a été créée en 2006 lorsque l´AGG est entré en vigueur. Celle-ci est comparable à l´ex- HALDE, étant donné ses pouvoirs, ses compétences, et son mode de fonctionnement comparables. La seule disparité se situe au niveau de la hauteur du budget de ces deux organismes nationaux…

D´après le §27, l´ADS a le devoir d´aider les personnes physiques prétendant être victimes de discrimination en les conseillant et en les informant juridiquement sur les éventuels réclamations et recours juridiques possibles. Cet institut public peut demander aux parties intéressées (l´employeur par exemple) leur avis motivé dans le cadre d´une procédure de médiation (§27 II n°3, §28 I AGG)

En dehors de son travail de conseil et de médiation, l´ADS a également la compétence de publier des rapports indépendants sur la question de la discrimination, notamment en publiant des travaux de recherche afin de proposer des mesures concrètes permettant de mieux lutter contre la discrimination entendue au sens de l´AGG, mais aussi de manière plus générale.

De plus, d´après le §28 II AGG, tous les organes administratifs fédéraux sont dans l´obligation de coopérer avec l´ADS en lui fournissant les documents nécessaires afin de remplir les devoirs qui lui sont propres.

En Allemagne les plaintes par des associations luttant contre les discriminations ne sont pas admises sauf au niveau du droit administratif dans le cadre de l´accès égalitaire aux biens publics par les personnes handicapées (§13 BGG).

Cependant, malgré cette restriction, les associations de lutte contre les discriminations ne sont pas cantonnées au seul rôle politique ou de lobbyiste. Beaucoup d´associations ont également une partition juridique à jouer. Celle-ci peut se concentrer sur de la recherche juridique, dans un but finalement politisé. Mais l´activité juridique peut aussi être comparable à celle de l´ADS ou à celle d´un cabinet d´avocat, particulièrement avec ce que l´on appelle l´assistance en justice (§23 AGG). Des juristes spécialisés dans le domaine s´occupent de sélectionner, parmi les personnes victimes de discriminations, celles qui sont susceptibles d´établir au travers de leur cas personnel un précédent ou une décision de principe qui fera alors évoluer le droit dans le sens voulu. L´activité de l´association « Büro zur Umsetzung von Gleichbehandlung », par exemple, est essentiellement juridique.

3. Le rôle du juge et les jurisprudences établies en matière de lutte contre la discrimination.

Le juge allemand protège par extension certaines formes de discrimination non prises en compte par les normes spéciales en vigueur de type AGG. Ainsi les personnes physiques sont protégées par la loi fédérale sur l´égalité de traitement de 2006 en vigueur en droit du travail et en droit des obligations (AGG). Cependant, l´AGG ne s´applique pas lors d´une résiliation de contrat de l´employé d´après le §2.IV AGG. Il reste que, d´après la jurisprudence établie du tribunal fédéral du travail allemand du 28 avril 2011 (« Bundesarbeitsgerichtshof » BAG, 8 AZR 515 10), si une cause, même indirecte, laisse présager au juge un licenciement fondé sur une discrimination issue du §1 AGG, alors l´employé licencié pourra bénéficier d´une protection du AGG.

L´extension du principe de l´interdiction de la discrimination au bénéfice de l´individu trouve cependant certaines limites s´agissant des allocations sociales. Le juge administratif allemand considère que les citoyens européens n´ayant pas de lien réel avec l´Allemagne (en l´espèce, s´ils n´ont pas leur résidence habituelle en Allemagne) ne peuvent bénéficier du « Hartz 4 », soit l´équivalent du RSA, malgré la liberté d´établissement et l´interdiction de discrimination proclamé par l´Union Europénne. Le « tourisme social » ne fait donc pas partie des droits des citoyens de l´U.E. Cette jurisprudence établie des tribunaux sociaux allemands a été validée il y a peu par la CJUE dans l´affaire C-333/13 du 11 novembre 2014.

Par ailleurs, le juge constitutionnel allemand a la possibilité de sanctionner une loi qui contrevient à la loi fondamentale allemande (GG). La décision de la Cour Constitutionnelle Allemande du 19 février 2013,établissant l´égalité de traitement entre le régime du mariage et de l´union civile au sujet de l´adoption (« Lebenspartnerschaft ») illustre parfaitement cette compétence du juge constitutionnel sur les questions de discrimination. En se fondant sur l´impératif d´égalité de traitement énoncé à l´article 3 du GG, le juge constitutionnel a en effet contraint le législateur à changer la loi sur l´union civile dans la mesure où il résultait de celle-ci une différence de traitement entre le régime du mariage et de l´union civile au sujet de  l´adoption successive (« Sukzessivadoption »).

Outre l´interprétation des lois, l´évaluation de la validité des preuves, ou des indices recueillis dans le cadre de l´article 22 AGG par exemple, fait aussi partie de l´office des juges.

D´après une jurisprudence bien établie (BAG 5.2.2004 NZA 2004, 540 ; 24.4.2008 NZA 2008, 1351) l´article 22 AGG introduit seulement un allègement du régime de la preuve, mais en aucun cas un régime inversé. En effet, si le plaignant réussit à laisser présager au juge que ce dernier a été victime d´une discrimination, grâce à un ou des indices appropriés, alors la partie adverse aura la charge de la preuve. Elle devra prouver qu´il n´y a pas eu de discrimination ou de différence de traitement, ou bien que celle-ci est motivée par des raisons de fait (« aus sachlichen Gründen »).

4. La notion de discrimination indirecte, sa définition et son illustration

En dehors de la définition jurisprudentielle européenne de la discrimination indirecte dans le domaine de la liberté de circulation, visant à  bloquer des normes protectionnistes (CJUE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard), il existe également, en Allemagne, une définition en droit privé prévue par le §3 II AGG(« mittelbare Benachteiligung »). Cette définition résulte cependant de la transposition des directives européennes. C´est donc la même que celle qui est reprise dans la loi française n°2008-496 du 27 mai 2008 : « Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »

On en trouve une application  dans la décision du 19 décembre 2013 du tribunal fédéral du travail de Erfurt (« Bundesarbeitsgericht », BAG 6 AZR 190/12).  Dans un cas relatif à la discrimination indirecte d´une personne porteuse du virus du SIDA, le juge a cassé les précédents jugements en la matière. Il a estimé que la résiliation du contrat n´était pas suffisamment fondée objectivement et que celle-ci peut constituer une discrimination envers les personnes porteuses du SIDA, alors même que tout portait à croire que les critères donnés pour le licenciement étaient objectifs, neutres et légitimes, donc non discriminatoires. Le raisonnementhypothétique du BAG (reconnue en matière de discrimination indirecte depuis l´arrêt du BAG 18.8.2009 NZA 2010, 222) contraint le tribunal du travail régional à analyser une nouvelle fois la cause exacte du licenciement dans le cas d´espèce. De surcroît, le BAG élargit le champ d´application de l´interdiction de la discrimination aux personnes porteuses du VIH (même asymptomatiques).

5. Les discriminations positives et quotas en Allemagne.

Les discriminations positives ne sont pas formellement interdites en Allemagne. En accord avec l´esprit de la Charte Européenne sur les langues régionales et minoritaires, les minorités danoises bénéficient de certains privilèges dans le Land de Schleswig Holstein. De plus, d´après l´article 6 III de la loi fédérale sur les élections,la « barre des 5% », exigée pour la représentation aux élections des parlements des Länder ne s´applique pas aux partis des minorités ethniques reconnues en Allemagne. Grâce à ce quota minimum, la minorité danoise est, notamment, constamment représentée.

En outre, en droit administratif le §8 de la loi sur l´égalité de traitement des personnes handicapées (BGG), le législateur favorise l´accès des biens et transports publics aux handicapés.

Plus généralement, l´article 20.1.3 AGG définit indirectement le terme de « discrimination positive » comme « une inégalité de traitement » qui peut exceptionnellement être mis en œuvre si une « raison de fait » justifie ce traitement,  afin de procurer des avantages aux personnes protégées par le AGG.

Sur ce fondement, la question d´un quota de représentation des femmes dans les plus grandes entreprises est (de nouveau) d´actualité en Allemagne. Même si la forme la plus rigide des quotas ne semblait ne pas être admise, un nouveau projet de loi issu du contrat de coalition de la majorité parlementaire allemande, doit instaurer un quota rigide de 30% assorties de sanctions en cas de non-respect. À ce jour, il existe seulement un quota flexible, inscrit à l´article 8 du « BGleiG » (cf. sources), et un quota de représentation minimale peu contraignant dans les conseils d´administration des entreprises d´une certaine importance, inscrit au §15 II « BetrVG ». Ces quotas ont été déclarés conformes à la loi fondamentale allemande, et sont considérés comme tels par la doctrine juridique allemande. Pour autant, il n´est pas certain qu´un quota rigide le soit, étant donné qu´un tel quota entrerait en collision avec le principe d´égalité.

Enfin, il n´existe pas de quota pour les élections politiques alors même que 36,3% des députés du Bundestagsont des femmes. Les partis décident de leur propre chef d´instaurer des quotas pour leur liste électoral.

Bibliographie :

Christoph Degenhart : Staatsrecht I Staatsorganisationsrecht 28. Auflage

Nomos-Handkommentar Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 10. Auflage p.73-94

Friedhelm Hufen : Staatsrecht II 4. Auflage  p.709-725

Hans D. Jarass : EU- Grundrechte p. 285-293

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 14. Auflage

http://www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/Downloads/DE/publikationen/Handbuch_Diskriminierungsschutz/Kapitel_1.pdf?__blob=publicationFile

http://conventions.coe.int/treaty/fr/Treaties/Html/148.htm

https://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=fr

http://www.bug-ev.org/fileadmin/user_upload/BAG_Urteil_anonym.pdf

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=159442&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1