1.       Le cadre légal

En Espagne, le principe général concernant la charge de la preuve est prévu à l’article 217 de la Loi de procédure civile espagnole (LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Selon cet article, la partie qui invoque un fait doit pouvoir le prouver « 1. Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”. (« 1. Lors du prononcé du jugement, ou de toute résolution similaire, si le tribunal a des doutes sur certains faits pertinents, il rejettera les arguments de l’acteur ou du demandeur reconventionnel, ou ceux du défendeur ou du défendeur reconventionnel,  selon celui qui est tenu de prouver les faits qui restent incertains et qui fondent les prétentions des parties. 2. C’est à l’acteur ou au demandeur reconventionnel, le cas échéant,  que revient la charge de prouver la véracité des faits, selon les normes juridiques applicables et  les conséquences juridiques correspondantes aux prétentions de la demande et de la demande reconventionnelle  ».

Cependant tout comme en France, en Espagne, il existe également une règle consistant à alléger la charge de la preuve du salarié qui invoque une discrimination. Dans le droit espagnol, cette règle ne s’applique pas seulement dans le domaine du travail et de l’emploi. Elle existe également pour la discrimination fondée sur le sexe (Loi Organique, 3/2007, pour l’égalité effective des Femmes et des Hommes et paragraphe 5 de la LEC) et la discrimination fondée sur l’origine raciale ou ethnique (Article 32 de la Loi 62/2003, du 30 décembre, de mesures fiscales, administratives et d’ordre social). En ce qui concerne le domaine du travail, l’article 36 de la Loi 62/2003, du 30 décembre 2003, portant sur les mesures fiscales, administratives et d’ordre social énonce[1] : « Dans les procédures de l’ordre juridictionnel civil et de l’ordre contentieux administratif dans lesquelles on peut déduire l’existence d’éléments solides de discrimination fondés sur l’origine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle des personnes concernant les matières relevant du champ d’application de cette section (Egalité de traitement et non-discrimination au travail), il incombera au défendeur d’apporter une justification objective et raisonnable, suffisamment prouvée, des mesures adoptées et de leur proportionnalité ».

On retrouve cette même règle également à l’article 96, premier paragraphe de la Loi régissant la juridiction prud’homale (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social)[2] :  « Dans les procédures dans lesquelles on peut déduire des arguments du demandeur, l’existence d’éléments solides de discrimination fondés sur le sexe, l’orientation ou identité sexuelle, l’origine raciale ou ethnique, la religion ou les convictions, l’âge, le harcèlement et dans tout autre cas de violation d’un droit fondamental ou d’une liberté publique, il incombera au défendeur d’apporter une justification objective et raisonnable, suffisamment prouvée des mesures adoptées et de leur proportionnalité ».

Ces articles de lois permettent d’alléger la charge de la preuve du salarié lorsqu’il invoque une discrimination[3]. Cependant, nous ne pouvons pas considérer que cette règle est une inversion de la charge de la preuve. La charge de la preuve incombe au défendeur seulement si le juge considère que le demandeur a apporté assez d’éléments solides  pour douter des raisons pour lesquelles la mesure contestée a été adoptée par l’employeur. Le processus relatif à la charge de la preuve se divise ainsi en deux étapes :

-          Premièrement, le travailleur demandeur doit apporter un indice raisonnable permettant de penser que la mesure adoptée par l’entreprise viole son droit fondamental.

-          Deuxièmement, si le travailleur a effectivement apporté des indices raisonnables, ce sera au défendeur de prouver que son comportement ne viole pas un droit constitutionnel fondamental et est étranger à toute discrimination.

2. Le Rôle des juges

Avant d’être règlementé dans le droit espagnol, le principe d’allègement de la charge de la preuve a tout d’abord été établi par la jurisprudence. La première décision de justice à l’avoir consacré est celle du Tribunal Constitutionnel datant du 23 novembre 1981[4]. Cette décision oppose plusieurs travailleurs et l’entreprise qui les licencie. Selon l’entreprise, cette décision était tout d’abord motivée par des raisons économiques, puis pour des raisons disciplinaires. Au contraire, selon les travailleurs, cette décision avait été prise en raison de leur affiliation à un syndicat des travailleurs et de leur participation à un processus électoral ayant pour but d’occuper des fonctions représentatives au sein de l’entreprise. Ces derniers invoquent donc la nullité du licenciement[5] en raison de la violation de droits constitutionnels ainsi que l’obligation de l’entreprise de les réadmettre au sein de celle-ci. Le tribunal de première instance avait retenu la nullité du licenciement mais pour des raisons formelles, ce qui permettait à l’entreprise d’indemniser le travailleur sans l’obliger à la réintégrer. Les magistrats avaient considéré que la mesure discriminatoire n’avait pas été prouvée et que c’était au demandeur de la prouver. Ils avaient donc appliqué le principe général habituel relatif à  la charge de la preuve. Selon les magistrats du Tribunal Constitutionnel espagnol au contraire, les difficultés de prouver une mesure discriminatoire en raison de l’affiliation à un syndicat justifient de transférer la charge de la preuve au chef d’entreprise. C’est à lui de prouver l’existence d’un motif valable permettant le licenciement, quelle que soit la validité formelle de l’acte. Les magistrats ajoutent “Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de las pruebas, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral,  bien constituyan causa legítima subsumible en algunas de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presente razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional”. (“Un des principes de justice applicable aux règles concernant la charge preuve vient étayer la conclusion qu’incombe au chef d’entreprise de prouver les faits générateurs de l’extinction de la relation de travail soit parce que ceux-ci supposent une cause légitime d’extinction de rupture unilatérale d’une relation de travail prise par l’employeur, soit parce que même s’ils ne légitiment pas le licenciement car leurs causes sont étrangères ou parce qu’il est nul, les causes du licenciement sont extérieures à tout but discriminatoire portant atteinte à un droit constitutionnel. »).

L’allègement de la charge de la preuve s’avère ainsi nécessaire afin d’éviter l’impossibilité de dévoiler les vrais motifs d’une décision prise par l’entreprise, et que celle-ci ne soit pas considérée comme une violation d’un droit fondamental. Ainsi, a été mis en place un double système de preuve afin d’alléger la charge de la preuve mais non de l’inverser.

a)       Les indices apportés par le demandeur

 Afin de transférer la charge de la preuve au défendeur, le demandeur doit apporter un ou plusieurs indices raisonnables permettant de penser que la décision de l’entreprise viole son droit fondamental. Selon la décision de justice 34/1984 du Tribunal Constitutionnel : « Le demandeur est le principal garant de son propre droit ; pour cela, il est important de lui exiger suffisamment de diligence, notamment en ce qui concerne la preuve même lorsqu’il invoque une discrimination. L’examen et l’appréciation des preuves doivent reposer sur l’existence réelle et effective d’une différence de traitement, et au moins sur l’existence d’indices rationnels desquels on peut déduire que cette inégalité est liée à un facteur pour lequel toute différentiation  est interdite». Ainsi, il n’est pas suffisant que le demandeur invoque une simple violation constitutionnelle ; il faut que le juge puisse déduire des faits que la discrimination s’est bien produite. « Pour imposer la charge de la preuve à l’employeur, il ne faut pas seulement affirmer l’existence d’un licenciement discriminatoire, il faut également que de cette affirmation se dégage des faits dont il ressort « une présomption ou apparence de discrimination »  (Décision de justice du Tribunal Constitutionnel espagnol 38/1986 et décision de justice du Tribunal Constitutionnel, du 22 juin 1989, 114/1989, entre autres).

b)       La preuve contraire par le défendeur

Une fois que le demandeur a apporté des indices permettant de penser que l’on est face à une mesure discriminatoire, la charge de la preuve est transférée au défendeur. C’est au défendeur de prouver que la mesure mise en cause n’est pas discriminatoire mais qu’elle a été prise objectivement. Selon les articles de lois précités[6], « il incombera au défendeur d’apporter une justification objective et raisonnable, suffisamment prouvée, des mesures adoptées et de leur proportionnalité». Dans les cas où le demandeur invoque une discrimination, l’entreprise doit prouver qu’il existe des « raisons suffisantes, réelles et sérieuses pour qualifier le licenciement de raisonnable. Ces raisons doivent expliquer le licenciement par elles-mêmes, en permettant d’éliminer tout doute ou présomption déductible des circonstances » (Décision de justice du Tribunal Constitutionnel espagnol 21/1992, du 14 février 1992).

Il est ainsi important que l’entreprise démontre que la mesure adoptée n’est pas discriminatoire, qu’elle est prise en raison de motifs raisonnables, complètement étrangers à un but discriminatoire ou à une violation d’un droit fondamental. « L’instance judiciaire doit considérer prouvé que les faits imputés au travailleur, en plus d’être réels, sont la seule cause du licenciement de l’employeur, et qualifier ces faits comme étrangers à tout but discriminatoire » (Décision de Justice du Tribunal Constitutionnel espagnol 136/1996, du 23 juillet 1996). Selon la Décision de Justice du Tribunal Constitutionnel espagnol 197/1990, en l’absence de preuve apportée par le défendeur, le juge considèrera efficaces les indices apportés par le demandeur et déclarera la violation d’un droit fondamental du travailleur.

Ce principe d’allègement de la preuve s’applique à tout cas fondé sur la discrimination, plus particulièrement dans le domaine du travail, y compris l’accès à l’emploi. Selon les magistrats du Tribunal Constitutionnel espagnol[7], une conduite discriminatoire ne se produit pas seulement au sein de la relation de travail, mais peut en effet s’appliquer également lors de l’accès à l’emploi du travailleur.

3.  Liste sélective de décisions du Tribunal Constitutionnel espagnol illustrant le principe d’allègement de la charge de la preuve du salarié invoquant une discrimination.

Décision de la deuxième chambre du Tribunal Constitutionnel espagnol 38/1981, du 23 novembre 1981 -

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia...

“Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de las pruebas, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral,  bien constituyan causa legítima subsumible en algunas de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presente razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional”.

" Un des principes de justice applicable aux règles concernant la charge preuve vient étayer la conclusion qu’incombe au chef d’entreprise de prouver les faits générateurs de l’extinction de la relation de travail soit parce que ceux-ci supposent une cause légitime d’extinction de rupture unilatérale d’une relation de travail prise par l’employeur, soit parce que même s’ils ne légitiment pas le licenciement car leurs causes sont étrangères ou parce qu’il est nul, les causes du licenciement sont extérieures à tout but discriminatoire portant atteinte à un droit constitutionnel".

-          Décision de la première chambre du Tribunal Constitutionnel espagnol 38/1986, du 21 mars 1986 -

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=17227

“No obstante, lo anterior debe coordinarse con que es el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación (STC 34/1984, de 9 de marzo, fundamento jurídico 3.°). Ello es así porque la mera alegación de una diferencia de trato «que no se vincula por el actor a ninguna de las causas previstas en la Constitución y la ley no puede servir (...) como presunta prueba de la discriminación».

« Le demandeur est le principal garant de son propre droit, pour cela il est important de lui exiger suffisamment de diligence, notamment en ce qui concerne la preuve même lorsqu’il invoque une discrimination. L’examen et l’appréciation des preuves doivent reposer sur l’existence réelle et effective d’une différence de traitement, et au moins sur l’existence d’indices rationnels desquels on peut déduire que cette inégalité est lié à un facteur interdit de différentiation (Décision de Justice 34/1984, du 9 mars, fondement juridique nº3). La simple affirmation d’une différence de traitement « que l’acteur ne lie à aucune des causes prévues dans la Constitution et dans la loi ne peut servir (…) comme une prétendue preuve de discrimination ».

-          Décision du Tribunal Constitutionnel 114/1989, du 22 juin 1989-

http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1989/114

« Es razonable sostener, como ha hecho la Sentencia de 24 de septiembre de 1986 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, que para imponer al empresario la carga probatoria descrita en el fundamento anterior no basta afirmar la existencia de un despido discriminatorio, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte «una presunción o apariencia de discriminación». No cabe duda de que tal «presunción o apariencia» se dió en este caso, ni parece que el Magistrado de Trabajo de Ceuta la tuviera al respecto. Reconocida la «presunción o apariencia», hemos de ver si quedó desvirtuada como consecuencia de la prueba practicada por el empresario.”

“ Il est raisonnable de soutenir, comme l’a fait la décision de justice du 24 septembre 1986 de la sixième chambre de la Cour Suprême espagnol,  que pour imposer à l’employeur la charge de la preuve décrite antérieurement, il n’est pas suffisant d’affirmer un licenciement discriminatoire  ; une telle information doit se percevoir des faits dont il ressort « une présomption ou apparence de discrimination ». Il n’y a pas de doute qu’une telle « présomption ou apparence » a été établi dans le cas d’espèce et il ne semble pas d’ailleurs que le Magistrat des prud’hommes de Ceuta ait eu des doutes non plus. Une fois admise la « présomption ou l’apparence », nous devons voir si elle a été déjouée par la preuve apportée par l’employeur».

-          Décision de justice du Tribunal Constitutionnel espagnol 197/1990, du 29 novembre 1990- http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/ca-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1990/197

« Pues si la Empresa no consiguió probar los hechos imputados a la solicitante de amparo, el despido debió calificarse de radicalmente nulo, que es la tipificación adecuada cuando el mismo ha lesionado derechos fundamentales (SSTC 38/1981, 47/1985, 104/1987, 166/1988, 114/1989 y 135/1990, entre otras), pues no otra calificación puede merecer, por el panorama y conjunto de circunstancias concurrentes a las que se ha hecho reiterada mención.”

« Si l’entreprise n’a pas réussi à prouver les faits imputés à la partie requérante, le licenciement doit être qualifié de totalement nul, qualification adéquate lorsqu’ ont été violés des droits fondamentaux (Décisions de justice 38/1981, 47/1985, 104/1987, 166/1988, 114/1989 y 135/1990, entre autres),  ; ils ne méritent une autre qualification, au vu de la situation et de l’ensemble des circonstances concomitantes déjà mentionnées antérieurement ».

-          Décision de la première chambre du Tribunal Constitutionnel 21/1992, du 14 février 1992- http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1992/21

“En los casos en que se alegue, en los términos que luego se concretan, que el despido es discriminatorio o lesivo de cualquier otro derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación o la no lesión de cualquier otro derecho fundamental) pero sí de entender que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión”.

“Dans les cas où l’on invoque, selon les termes expliqués ci-dessus, que le licenciement est discriminatoire ou viole tout autre droit fondamental du travailleur, l’employeur a la charge de prouver l’existence de raisons suffisantes, réelles et sérieuses pour qualifier de raisonnable, du point de vue disciplinaire, la décision de rupture du contrat, et que celles-ci expliquent par elles-mêmes le licenciement, permettant clairement la suppression de tout doute ou présomption qui qu’auraient fait naitre  circonstances. Il ne s’agit pas de mettre l’employeur face à la preuve diabolique d’un fait négatif (la non-discrimination ou la non violation de tout autre droit fondamental) mais de comprendre que le licenciement, n’ayant pas été le produit de discrimination ou de violation d’un droit fondamental, s’explique par des motifs raisonnables, étrangers à tout objectif de porter atteinte au droit fondamental en question ».

-          Décision du Tribunal Constitutionnel espagnol 173/1994, du 7 juin 1994- https://www.boe.es/boe/dias/1994/07/09/pdfs/T00026-00029.pdf

“Puesto que la referida conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC 166/1988), o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo; ilícito por discriminatorio”.

“Puisque la dite conduite interdite a eu comme conséquences de créer un obstacle définitif à l’accès à l’emploi du travailleur affecté, ses effets peuvent être assimilés à ceux produits par les mesures qui, dans le domaine du travail, empêchent la continuité de la relation de travail par une décision unilatérale de l’employeur, c'est-à-dire, aux effets provoqués par les licenciements fondés sur une violation d’un droit fondamental (Décision de Justice 166/1988), à savoir l’inefficacité totale de la rupture unilatérale de la relation de travail qui est illicite car discriminatoire ".

-          Décision du Tribunal Constitutionnel espagnol 136/1996, du 23 juillet 1996- http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1996...

“El órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito discriminatorio”.

“ L’instance judiciaire doit considérer comme prouvé que les faits imputés au travailleur, en plus d’être réels, sont en réalité les seules causes du licenciement dans l’intention de l’employeur, et doit qualifier ces faits d’extérieurs à tout but discriminatoire ".

-          Décision du Tribunal Constitutionnel espagnol 87/1998, du 21 avril de 1998- http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1998/87

“La anterior doctrina constitucional conduce a examinar, en primer término, si el recurrente ha acreditado suficientemente la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato. A cuyo respecto cabe adelantar cómo la correlación de hechos que han dado lugar a este litigio indican que existe algún tipo de relación directa entre las decisiones empresariales de cambio de puesto de trabajo del recurrente y su afiliación y actividad sindical en la empresa.”

“La jurisprudence constitutionnelle antérieure conduit à examiner, en premier lieu, si le requérant a suffisamment accréditer l’existence d’indices provocant un doute raisonnable, une apparence ou une présomption favorable à ses arguments. A cet égard, il faut noter que la corrélation des faits qui ont donné lieu à cette procédure montre qu’il existe une certaine relation directe entre les décisions de l’entreprise de changement de poste de travail du requérant, et son affiliation et activité syndicale au sein de l’entreprise ".

-          Décision du Tribunal Constitutionnel espagnol 207/2011, du 22 octobre 2011- https://www.boe.es/boe/dias/2001/11/21/pdfs/T00053-00056.pdf

“Las alegaciones sustantivas no pueden ser apreciadas, ya que como hemos afirmado en el fundamento jurídico 3, carece de sentido el enjuiciamiento de una conducta que no ha resultado probada como de responsabilidad de la persona demandada en el proceso laboral.”

“ Les arguments sur le fond ne peuvent être appréciés, puisque comme nous l’avons affirmé au fondement juridique nº3, les poursuites contre une conduite qui n’a pas été suffisamment prouvée comme celle concernant la responsabilité du défendeur dans un procès prud’homale, n’a pas de sens ".

-          Décision de la première chambre du Tribunal constitutionnel 29/2002, du 11 février 2002- https://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00028-00032.pdf

« Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la especifica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo”

“ Précisément, l’importance des droits fondamentaux du travailleur et les difficultés de prouver leur violation constituent les bases à partir desquelles la jurisprudence a appliqué les modalités de distribution spécifiques de la preuve dans les relations de travail ".

« No puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta discriminatoria y “mucho menos, cuando esa relación laboral, podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva” de suerte que la discriminación puede viciar también actuaciones relativas al acceso al empleo o a su mantenimiento”.

“On ne peut en aucun cas prétendre que  seule relation de travail en cours peut  générer une conduite discriminatoire et ce « encore moins, quand cette relation de travail, pourrait continuer  avec une prolongation du contrat ou un nouveau contrat successif » ; la discrimination peut ainsi s’appliquer aux actions relatives à l’accès à l’emploi et au maintien dans celui-ci".

BIBLIOGRAPHIE 

TEXTES JURIDIQUES:

-          Constitución española de 1978.

-          Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

-          Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

-          Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

-          Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

LIVRES, WEB:

-          FOLGUERA CRESPO, J.A, La carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo conforme a la Ley 36/2011, article extrait du libre “Comentarios a la Ley Reguladora de la Jurisdicción social”, 2012

-          LOUSADA AROCHENA, J.F, La prueba de la discriminación y del acoso sexual y moral en el proceso laboral, 2005

-          PEREZ GIL, J., Probar la discriminación. Una mirada a las normas sobre la carga de la prueba en la ley de igualdad, 2008

-          VAZQUEZ IRUZUBIETA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2010