Introduction

            En offrant aux internautes la possibilité de passer d'un site au contenu d'un autre, les liens hypertextes lient des contenus provenant de différents sites. Ces liens constituent d'une certaine manière l'essence d'Internet car ils permettent de surfer librement et instantanément d'une page à une autre. En renvoyant l'utilisateur d'une page internet à une page différente, les liens peuvent porter atteinte aux droits d'auteur car ils s'immiscent dans un domaine protégé par celui-ci. Dès lors se pose la question de savoir dans quelles mesures ces liens qui renvoient d'un site au contenu d'un second sont admissibles, particulièrement sous l'angle du droit d'auteur puisqu'ils engendrent un risque de confusion entre le site et le contenu hébergé. Sont d'autant plus susceptibles de porter atteinte les liens hypertextes dits «profonds» qui «pointent vers une page située à l'intérieur d'un autre site internet et sur laquelle on peut se rendre sans traverser la page d'accueil du site en question.» (Dictionnaire informatique, Ciryl Serrano, éd. 2009). Les droits du public et les droits d'auteur sont ainsi mis en balance par ces liens hypertextes au regard des droits français et allemand de la propriété intellectuelle.

La Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice allemande - BGH) a précisément statué le 29 Avril 2010 sur la licéité des liens hypertextes dit «profonds» (Urteil des I. Zivilsenats vom 29.4.2010 - I ZR 39/08 -).

En l'espèce, le requérant avait mis à disposition sur son site internet des plans de villes, que les internautes avaient la possibilité de télécharger sur une page annexe à la page d'accueil. L'accès à ces téléchargements était conditionné par l'obtention d'un identifiant, disponible sur la page d'accueil, pour chaque utilisateur. Le défendeur, une agence immobilière, permettait aux utilisateurs de son site d'accéder directement au téléchargement des plans au moyen d'un lien hypertexte «profond». Le site de l'agence offrait donc le moyen aux internautes d'accéder aux plans sans passer par la page d'accueil du site du requérant et par conséquent sans passer par la création d'un identifiant.

Le requérant a invoqué le fondement du paragraphe 19a UrhG (la loi allemande sur le droit d'auteur- Urheberrechtsgesetz) pour rétablir son droit exclusif de divulgation au public qu'il détient sur ses œuvres (traduction Dictionnaire Doucet-Fleck, éd. 2010). Après rejet de la requête du demandeur en première (Landgericht 17 Nov. 2006) puis en seconde instance (Oberlandesgericht OLG Hambourg, CR, 2010, 125), la Cour Fédérale Allemande a été saisie. Les juges de la BGH se sont alors demandés si un lien hypertexte profond ciblant des œuvres protégées par le droit d'auteur et contournant des mesures techniques de protection était licite ou non.

Ils ont précisément fait droit à la demande du requérant en rendant un arrêt de principe ; la BGH écarte l'application du § 95a UrhG tout en mettant en exergue le droit exclusif de divulgation de l'ayant-droit. Cette décision invite à se pencher sur le raisonnement suivi par le juge allemand et celui qu'emprunterait son homologue français, la question étant de savoir si chacun des deux pays est législativement prêt à répondre à une telle problématique et par quels moyens.    

1) Une approche commune, en Allemagne et en France, des conditions de licéité des liens hypertextes profonds

             La BGH a eu à déterminer dans cet arrêt les conditions sous lesquelles un lien hypertexte « profond » peut-être considéré comme constituant une violation de la loi allemande sur le droit d'auteur (Urheberrechtsgesetz), autrement dit si un lien hypertexte profond peut être constitutif d'une mesure de contournement de mesures techniques destinées à protéger une œuvre littéraire. Le problème de droit qui est ici posé est une question à laquelle la Cour de Cassation française n'a pas eu l'occasion de statuer.

Quels textes régissent la question ? Le traité de l'OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) du 20 décembre 1996 a conduit à la directive européenne du 22 Mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (directive n°2001/29/CE du 22 mai 2001). De cette directive résultent des législations équivalentes de part et d'autre du Rhin concernant notamment la question des mesures techniques de protection et de leur contournement. La loi de transposition Allemande est entrée en vigueur le 13 Septembre 2003 tandis que la France, après condamnation pour non-transposition, l'a urgemment adoptée le 1er Aout 2006 (loi DADVSI n°2006-961). Les deux lois transposent de façon quasi-identique les dispositions concernant les mesures techniques de protection et d'information à travers l'article L. 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle et du § 95a de l' UrhG.

Ainsi, les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur peuvent limiter, voir empêcher l'utilisation d'une œuvre par la mise en place de « mesures techniques efficaces » (voir pour la France l’art. 331-5 al.1 CPI). Que ce soit dans le droit allemand ou dans le droit français, les types de mesures techniques visées sont ensuite énumérés. La définition du caractère « efficace » de ces mesures techniques est laissée par la loi à l'appréciation souveraine du juge - la directive du 22 Mai 2001 laissait d'ailleurs l'appréciation de ce terme aux États membres. A ce jour, aucune définition légale ou jurisprudentielle ne peut être avancée, ce qui n'est pas pour faciliter la prévisibilité des décisions. L'arrêt du 29 Avril 2010 rendu par la Cour Fédérale de justice allemande nous donne cependant quelques précisions quant à l’interprétation du juge allemand.

En l'espèce, la mesure technique se traduisait par le verrouillage d’une page web avec un identifiant ; cette mesure a alors été contournée par le biais d’un lien hypertexte profond. La BGH a considéré que les liens profonds étaient un mal nécessaire au bon fonctionnement de la « toile » ; l'ayant-droit décide librement de mettre son œuvre sur internet, ainsi accepte-t-il les inconvénients du support (Affaire Paperboy BGH, Urteil vom 17.07.2003, I ZR 259/00). Le juge allemand a affiché sa volonté de traiter la sphère d'internet comme une sphère de liberté et ne veut pas rendre une décision qui aurait un effet néfaste sur celle-ci.

Le juge français ne s'est pas prononcé explicitement à ce propos mais la même volonté ressort du mécanisme de qualification employé. Un Tribunal de Grande Instance français a ainsi admis la licéité de ces liens hypertextes profonds (Sur la légalité de l’utilisation de l’hyperlien ; note sous T.Com. Paris, 26 décembre 2000 - affaire Keljob, Dalloz, 2001, n° 17  ; jugement 6 décembre 2010, TGI de Nancy et dans un arrêt plus récent du tribunal de Grande Instance de Paris 3ème chambre, 2ème section Jugement du 18 juin 2010 ) en ce qu'ils vaudraient comme « mise à disposition » mais pas comme « communication » au sens de l’art. L122-2 du Code de la Propriété Intellectuelle (Droit NTIC, Liens hypertexte et mise à disposition – TGI Paris 18 juin 2010). A contrario, si ces liens étaient considérés comme moyen de « communication », ils auraient été très probablement jugés illicites.

Le juge allemand et le juge français suivent ainsi le même objectif sans pour autant emprunter les mêmes mécanismes juridiques. La confrontation des deux systèmes juridiques illustre les différences de méthode dans la façon de dire le droit. Le juge français cherche toujours à motiver en droit et par le droit ses décisions, en usant de la technique juridique ; ce qui a pour tendance d’accroître la prévisibilité des décisions et par conséquent la sécurité juridique du domaine traité. Le juge allemand préfère quant à lui mettre en avant l’idée générale qu’il souhaite suivre. Toutefois, bien que le pouvoir souverain de ces juges soit exercé différemment, l’objectif recherché reste identique.

Les  juges français et allemand ne se sont toutefois pas prononcés explicitement sur la licéité des liens hypertextes profonds contournant une mesure technique « efficace ». Il était en effet implicitement admis, sur le fondement de l'article L. 331-5 CPI et du § 95a UrhG, que le contournement d'une mesure technique objectivement « non efficace » ne porterait pas atteinte au droit d'auteur de l'ayant-droit. Mais cette idée est remise en cause par le juge allemand dans son arrêt du 29 Avril 2010.

Le fait que le paragraphe 19a UrhG soit invoqué a permis aux juges de s'interroger sur l'équilibre global entre les droits d'auteurs et les droits du public. Cet arrêt suppute que les liens hypertextes profonds, lorsqu’ils contournent des mesures techniques de protection, constituent une atteinte au droit d'auteur dès lors que les mesures de protection rendent reconnaissables l'intention de l'ayant droit de protéger son œuvre. L’efficacité de la mesure ne serait pas un critère à considérer.

2) La mise en exergue du droit exclusif de divulgation de l'auteur

            L'arrêt de principe rendu par la BGH le 29 Avril 2010, s’il ne précise pas la notion d'efficacité de la mesure technique, insiste sur l'intention de protection de l'ayant-droit sur ses œuvres.

On sait en effet que le contournement de mesures techniques efficaces, qui porte atteinte aux droits d'auteur, peut être également pénalement sanctionné. L'élément intentionnel joue alors un rôle central en étant explicitement requis (pour le droit français, voir JurisClasseur Propriété littéraire et artistique > Fasc. 1660, 26 Avril 2007). Il existe néanmoins une différence notable avec la sanction civile ; le droit pénal s'attardera sur l'intention de l'utilisateur alors que l'attention du droit civil se portera sur celui de l'ayant-droit. L'élément matériel imprécis, critère jusqu’alors unique retenus par le juge, que constituent les « mesures techniques efficaces » en matière civile se voit couplé à un élément intentionnel ; l’appréciation par le juge de la volonté de l’auteur de protéger son œuvre.

La jurisprudence antérieure française et allemande (Perspectives d'harmonisation du droit d'auteur en Europe, Reto M.Hilty, Christophe Geiger, éd.Springer), la décision de la Cour Fédérale de justice allemande du 29 Avril 2010 ainsi que les conditions de la sanction pénale appliquée en cas de contournement de mesures techniques efficaces (Urheberrecht, Arthur-Axel Wandtke, 2009) laissent transparaître une subjectivisation de la matière.

Dans son arrêt du 29 Avril 2010, les juges de la Cour Fédérale de justice allemande écartent le § 95a UrhG en affirmant qu' « il suffit que les mesures techniques de protections rendent reconnaissables la volonté de l'ayant-droit de protéger son œuvre, pour que l'accès au public ne soit possible qu'à travers ces mesures ». Ce motif mis en avant par la BGH indique clairement la volonté du juge allemand d'écarter une partie de l'élément matériel ; peut importe que la mesure technique pris par l'ayant droit soit efficace ou non, la volonté de celui-ci de protéger son œuvre doit primer.

Alors que les décisions précédentes ont porté sur l'efficacité des mesures techniques, la Cour Fédérale allemande estime ici que concernant l'accès d'œuvres protégées au public, il n'est pas nécessaire de vérifier si ces mesures sont efficaces ou non. Ainsi, elle précise qu’ « un ayant-droit protégeant son œuvre de l’accès au public par des mesures techniques peut se prévaloir de son droit exclusif de divulgation conféré par le § 19a UrhG ».  Cet arrêt rend illicite les liens hypertextes profonds contournant des mesures techniques car la seule présence de ces mesures techniques traduit la volonté de l'ayant-droit de protéger son œuvre.

La BGH diminue donc le champ d'application du § 95a UrhG et met en avant la liberté de divulgation de l'ayant-droit en affirmant que « le contournement de mesures techniques, identifiables comme telles, afin d’accéder à une œuvre protégée par le droit d’auteur, va à l’encontre du § 19a UrhG ». En faisant de cet arrêt un arrêt de principe, la Cour Fédérale allemande affiche une volonté de ne jamais vérifier l'efficacité d'une mesure technique de protection d'une œuvre protégée par le droit d'auteur lorsqu'une intention de protection de l'ayant-droit est présente (Institut für Europäisches Medienrecht EMR, IRIS 2011-1:1/15 ). Cette volonté du juge allemand est renforcée par le fait que cet arrêt offre l’hypothèse d’une application d’office du § 19a UrhG (Institute for Legal Questions on Free and Open Source Software, IFROSS, BGH konkretisiert urheberrechtliche Haftung bei Verlinkungen im Internet, 18.11.2010). 

L'arrêt de la BGH n'a alors pas de point de comparaison direct avec la jurisprudence française, qui n'a pas encore eu à statuer sur un cas analogue. Ce point de droit n'a pas encore été abordé par les juges de la Cour de Cassation et ceci n'est certainement pas sans rapport avec la tardive transposition de la directive du 22 Mai 2001. Lorsque le cas se produira, les juges de la Cour de Cassation pourront se poser légitimement la question de savoir si la liberté de divulgation d'une œuvre protégée par le droit d'auteur prévaut sur l'application de l'article L. 331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle. La position qui affirme la protection de l'ayant-droit en facilitant la protection de ses œuvres pourrait s’imposer en France si le juge français décide, tout comme le juge allemand l'a fait avec le §19a UrhG, de faire prévaloir le droit de divulgation de l'auteur (art. L. 121-2 CPI ). Selon cet article « l'auteur a seul le droit de divulguer son œuvre. Sous réserve des dispositions de l'article L. 132-24, il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci. ». Plus clair encore que son équivalent allemand, l'article L. 121-2 CPI laisse à l'ayant-droit et à lui seul, la possibilité de divulguer son œuvre comme il le souhaite. Autrement dit, une violation des droits d'auteur pourrait être constatée si les conditions d’accès que choisit l’ayant-droit ne sont pas respectées ; la volonté de l'ayant-droit suffit, peut importe l'efficacité de ses mesures de protection.

D’autre part, le droit français présume (par une présomption simple) l'efficacité des mesures de protection prises par l'ayant-droit à l'article L. 331-5 al.2 CPI (JurisClasseur Propriété littéraire et artistique > Fasc. 1660, 26 Avril 2007). Celui qui aura porté atteinte au droit d'auteur par contournement de mesures techniques devra apporter la preuve de l’inefficacité de ces mesures afin de s'en décharger. Cette présomption renforce l'arsenal juridique français de protection des ayants-droit contre les atteintes au droit d'auteur par le contournement de mesures techniques mises en place pour protéger l'œuvre.

Dans son arrêt du 29 avril 2010, la BGH rend le lien hypertexte profond de l'espèce illicite. Les liens hypertextes jouant le rôle de transmetteur interne, cette décision aura certainement des effets néfastes sur l'expansion des liens en limitant, de droit, les interconnexions.  La protection renforcée du droit d'auteur aura pour effet l'augmentation de la responsabilité de ceux qui font vivre les sites internet, les web masters. Afin d'éviter une atteinte au droit d'auteur, ici civilement et pénalement sanctionnable, ceux-ci auront la lourde charge de vérifier la licéité des liens hypertextes qu'ils proposent. La création d'un lien hypertexte profond sur internet peut avoir dorénavant de lourdes conséquences, c'est pourquoi il convient désormais d’effectuer un contrôle ; vérifier si la page internet vers laquelle le lien renvoie n'est pas protégée par des mesures techniques réduisant son accès au public, signifiant dès lors que le contenu de la page est probablement protégé par le droit d'auteur.

Dans l'application de ce principe une difficulté majeure surgit ; la nature des « mesures techniques qui rendent la volonté de protection de l'ayant-droit reconnaissable ». Il pourrait s'agir des mesures techniques visées à l'article L. 331-5 CPI comme au § 95a UrhG, mais l'arrêt ne précise en aucune façon la nature de ces mesures. Dans le cas où il s'agirait des mesures visées aux articles précités, ceux-ci auraient tout intérêt à gagner en précision ; l’application de ce principe serait alors facilité. N'est pas précisé également l'appréciation du terme « reconnaissable » utilisée par le texte ; le juge en fera t-il une interprétation objective ou subjective? Et si objective, selon quels critères? Ce manque de précision rend l'application du principe houleuse. A la lumière cet arrêt allemand, le juge français peut se préparer à faire face à cette situation. On peut penser que la position similaire des juges français et allemands qui a pu être observée dans la jurisprudence antérieure sera  probablement poursuivie, si un tel cas se présentait à la Cour de Cassation.

Bibliographie sélective :

Codes et manuels :

- Code de la propriété intellectuelle 2010 commenté, édition Dalloz

- Droit d'auteur et droits voisins par Christophe Caron, édition LITEC, collection    « Manuel », 2e édition, 2009

- Urheber- und Verlagsrecht: UrhR, 13., neu bearbeitete Auflage 2010

- Urheberrechtsgesetz (UrhG). Gelbe Erläuterungsbücher von Thomas Dreier, Gernot Schulze, 2008

- Urheberrecht, Arthur-Axel Wandtke, 2009

Jurisprudence :

- Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.4.2010 - I ZR 39/08 

- Affaire Keljob, note sous T.Com. Paris, 26 décembre 2000 -, Dalloz, 2001, n° 17 

- Affaire Paperboy BGH, Urteil vom 17.07.2003, I ZR 259/00