Résumé: Le 26 juin 2014 la Cour européenne des Droits de l’homme a rendu un arrêt concernant la reconnaissance de la gestation pour autrui réalisée légalement à l’étranger. Cet arrêt vient condamner la France qui, jusqu’à présent, refusait la transcription des actes de naissance réalisés à l’étranger sur les registres de l’état civil français mais également l’établissement de la filiation en faveur des parents d’intention. Cet arrêt controversé vient parfaitement illustrer l’impact des décisions rendues par la Cour de Strasbourg et soulève également la question de l’ingérence de celle-ci dans les droits nationaux. 

La Cour européenne des droits de l’homme est une conscience qui sonne l’alarme[1]. Comme le souligne Pierre Henri Teitgen c’est à cette fin que la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) a été instituée en 1959, pour assurer la protection des droits fondamentaux. La Cour contrôle le respect de la Convention européenne des Droits de l’homme (ConvEDH). Les arrêts de la CourEDH ne déclenchent cependant pas une annulation ou modification systématique des décisions prises par les juridictions françaises ; c’est un choix qui appartient à l’Etat. Néanmoins les pays suivent généralement les décisions de la CourEDH, ce qui leur permet de ne pas se voir discréditer sur la scène européenne et internationale. Cependant certains sujets restent sensibles et certaines décisions rendues par la CourEDH sont vivement critiquées.

Ce fut notamment le cas avec l’affaire Mennesson c. France (CourEDH 26 juin 2014, requête n°65192/11). La CourEDH a dû déterminer si la France avait enfreint les droits protégés par la ConvEDH concernant sa politique de reconnaissance d’une gestation pour autrui (GPA) réalisée à l’étranger. La GPA se définit comme une méthode de procréation médicalement assistée, pratiquée par des couples hétérosexuels. Une mère « porteuse » va accueillir un embryon issu d’une fécondation à laquelle elle n’aura pas participé et mener la grossesse. L’enfant né ne sera génétiquement pas le sien. Lorsque la mère porteuse fournit un ovule on parle de procréation pour autrui, à laquelle les couples homosexuels peuvent avoir recours.

Le traitement juridique de la gestation et procréation pour autrui est a priori une question nationale. Cependant en cas de gestation pour autrui internationale, c’est à dire lorsqu’elle a été réalisée à l’étranger, de nombreux problèmes se posent en raison des différences de régimes juridiques entre les Etats. Cela contraint les pays à prendre position sur des situations valablement constituées à l’étranger.

La France qui prohibe la pratique de la GPA, a pendant longtemps refusé toute reconnaissance de ses effets sur son territoire. Cela concernait tant la transcription des actes de naissances étrangers sur les registres de l’état civil français que la reconnaissance d’une filiation. L’affaire Mennesson illustre parfaitement l’opposition à laquelle les couples ayant eu recours à une GPA à l’étranger peuvent être confrontés lorsqu’ils reviennent sur le territoire français et comment une décision de la CourEDH peut influencer le droit national.

Comment l'affaire Mennesson c. France a t-elle poussé la France à assouplir sa législation concernant la reconnaissance d’une GPA effectuée à l’étranger ?

La réglementation nationale française concernant la GPA

Aujourd’hui la majorité des pays européens prohibe la pratique de la gestation pour autrui. C’est notamment le cas de la France. C’est un interdit d’origine jurisprudentielle: la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière a dans un arrêt en date du 31 mai 1991 affirmé que «la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». La loi du 29 juillet 1994 reprendra cette solution en affirmant la nullité des conventions de procréation ou de gestation pour le compte d’autrui, que l’on retrouve à l’article 16-7 du Code civil. Ainsi il y a une véritable interdiction législative en France: la GPA est totalement prohibée.

L’Allemagne, pays voisin, interdit également explicitement le recours à la GPA. Deux lois mentionnent cet interdit : la loi sur la médiation en matière d’adoption et la loi sur la protection de l’embryon. Ces deux lois punissent sévèrement les personnes aidant à la réalisation de la GPA, que se soit par une amende ou une peine prison. « Les commanditaires », verront quant à eux la convention considérée comme nulle au regard du code civil. L’Allemagne est intransigeante à l’égard des personnes permettant la réalisation d’une GPA, tandis qu’en France cet aspect n’est pas réglementé et donc non sanctionné. La France et l’Allemagne qui interdisent la pratique de la GPA sur leur territoire, revendiquent avant tout l’intérêt de l’enfant. Selon eux, légaliser la GPA ouvre la porte à un tourisme procréatif. Ils considèrent qu’en introduisant une « contractualisation de relations entre adultes ayant pour objet la filiation d’un enfant », cela laisse place à l’idée que l’enfant à naître est assimilable à un objet de transaction. La définition même du contrat «convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,  à faire ou à ne pas faire quelque chose» s’applique en l’espèce : il y a pour la mère porteuse une obligation de faire, porter l’enfant et une obligation de donner, le remettre à autrui. Cette idée de contrat pose des problèmes d’ordre moral: Que faire si l’une des parties se rétracte? Quel est le montant de la rémunération perçue par la mère porteuse?

La reconnaissance en France de la GPA effectuée à l’étranger

La prohibition de la pratique de la GPA en France n’empêche cependant pas aux couples de se rendre à l’étranger, dans des pays considérant cette pratique comme légale, que se soit en Europe : en Roumanie ou en Grande Bretagne par exemple ou hors Europe : aux Etats-Unis ou en encore en Inde. Une fois de retour en France se pose la question de sa reconnaissance. Cela a poussé les Etats à prendre position sur la réception dans leur ordre juridique, d’une situation valablement constituée à l’étranger.

La France s’est longtemps opposé tant à la transcription des actes de naissance étrangers sur les registres de l’état civil français qu’à l’établissement interne de la filiation. Ce fut notamment le cas dans l’affaire Mennesson. En l’espèce le couple Mennesson s’est rendu aux Etats-Unis afin d’avoir recours à une mère porteuse. En 2000 naissent deux jumelles. La Cour suprême de Californie reconnaît alors les époux Mennesson comme étant respectivement le père génétique et la mère légale des enfants nés. Une fois de retour en France et les démarches concernant la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état civil français lancées, le procureur de la République assigna les époux aux fins d’annulation. La première chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt en date du 06 avril 2011, confirmé le refus de transcription des actes de naissance valablement constitués à l’étranger sur les registres de l’état civil français.

Elle a rappelé en premier lieu, qu’au regard de la conception française de l’ordre public international, le ministère public justifiait d’un intérêt pour agir en justice. Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français fut ensuite l’argument utilisé par les juges de la Cour de cassation afin de justifier la contrariété à l’ordre public international français.

La Cour de cassation avait cependant précisé que « l’absence de transcription des actes de naissance étrangers n’a pas pour effet de priver les enfants de leur état civil étranger et de remettre en cause le lien de filiation qui leur est reconnu à l’égard des parents d’intention à l’étranger ». Pour l’Etat, pendant longtemps, reconnaître le fait accompli était une manière de donner « force de loi » à la convention de mère porteuse et d’encourager la pratique.

Concernant la reconnaissance de la filiation, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 13 septembre 2013[2] durcissant son établissement. Elle a fait appel à la notion de « fraude à la loi » pour justifier son refus de reconnaissance de filiation paternelle. Concernant la filiation, il faut distinguer deux cas : tout d’abord la filiation maternelle ; d’après l’article 332 du Code civil français la seule manière de contester la maternité est de rapporter la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant. Pour le droit français la mère juridique de l’enfant est celle qui accouche de l’enfant. La mère d’intention ne sera donc jamais reconnue comme la mère juridique de l’enfant. En droit allemand le raisonnement est le même ; c’est le paragraphe §1591 BGB qui précise « Mutter eines Kindes ist die Frau, dies es geboren hat ». Autrement dit la mère légale de l’enfant est celle qui accouche de celui-ci.

Concernant la filiation paternelle, comme vu précédemment la Cour a mis en avant un nouvel argument afin de justifier son refus. C’est un jugement qui peut paraître strict étant donné que le père d’intention est généralement le père biologique. Cependant la Cour de cassation considère que le fait de se rendre à l’étranger, afin d’avoir recours à la gestation pour autrui, témoigne d’une volonté de contourner la loi française. Par comparaison, le droit allemand est moins strict et laisse l’opportunité au père biologique de prouver le lien de filiation. Deux conditions doivent être réunies : tout d’abord le père a besoin de l’accord formel de la mère porteuse[3], ensuite la mère porteuse ne doit pas être mariée[4]. Si c’est le cas, ce sera son mari qui sera considéré comme le père de l’enfant jusqu’à preuve du contraire. Le droit allemand laisse ainsi une marge de manœuvre, contrairement au droit français. Les couples de nationalité allemande peuvent en connaissance de cause avoir recours à une mère porteuse non mariée. Dés lors qu’un lien de filiation est reconnu avec un parent de nationalité allemande, l’enfant né pourra se voir attribuer la nationalité allemande et des papiers.

Une nécessité d’uniformisation au niveau européen: l’intervention de la CourEDH

Il n’existe actuellement pas de droit international privé réglementant les diverses techniques d’assistance médicale à la procréation. Ces sujets, davantage politiques que juridiques sont très sensibles dans la société. Il y a une grande diversité d’opinions que se soit au sein même d’un pays qu’à l’échelle européenne ou internationale. Ainsi on observe divers encadrements de la pratique de la GPA en Europe. Comme vu précédemment certains pays la prohibent : c’est le cas de la France, de l’Allemagne, de l’Espagne, de l’Italie ou encore du Luxembourg. Certains pays tels que la Belgique ou le Danemark ne l’autorisent pas expressément mais la tolèrent et en encadrent les conséquences. Deux pays de l’Union européenne autorisent expressément la GPA à titre gratuit : il s’agit du Royaume-Uni, depuis une loi de 1985 et de la Grèce depuis une loi de 2002. Le seul pays de l’Union européenne autorisant la pratique rémunérée de la GPA est la Roumanie.

Lorsqu’un couple se rend à l’étranger pour avoir recours à la GPA, dans un pays où cette pratique est considérée comme légale, les enfants sont, dans ce pays d’accueil considérés comme ceux du couple d’intention, tandis qu’ils ne le sont pas au regard du droit français. Une fois de retour en France, les enfants vivront néanmoins avec leurs parents d’intention. Leur situation juridique est dés lors instable. Les parents ne seront pas titulaires de l’autorité parentale, ils ne seront donc pas tenus d’obligations alimentaires par exemple et les enfants n’auront pas la qualité d’héritiers réservataires. Etant donné que se sont les parents d’intention qui vont élever l’enfant, il peut paraître censé que la filiation soit reconnue. De plus en plus de couples se sont vus confronter à cette situation juridique bancale. D’un autre côté, des arguments tels que la fraude à la loi ou la conception française de l’ordre public international s’opposent à celui du respect de l’intérêt supérieur de l’enfant. Plusieurs couples ont décidé de porter leur affaire devant la Cour européenne des Droits de l’homme : Mennesson et autres c/ France, requête n° 65192/11; Labassée et autres c/ France, requête n° 65941/11; Paradiso et Campanelli c/ Italie, requête n° 25358/12.

Le 26 juin 2014 la Cour de Strasbourg a rendu une décision concernent l’affaire Mennesson c. France. Elle a déclaré qu’il n’y avait pas eu de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme s’agissant des époux Mennesson au respect de leur vie familiale. En revanche la Cour a reconnu une violation de l’article 8 s’agissant du droit des enfants Mennesson au regard du respect de leur vie privé ; le droit à l’identité faisant partie intégrale de la notion de vie privée. La CourEDH a estimé qu’il y avait « une atteinte à l’identité des enfants au sein de la société française ». Elle a également considéré que le « refus de reconnaissance du lien de filiation avec le père biologique allait au delà de ce que permet la marge d’appréciation reconnue aux Etats concernant les décisions relatives à la GPA ».  La France fut donc condamnée pour violation de la ConvEDH.

L’impact de la décision de la CEDH sur la réglementation française de la GPA

Préalablement à la décision rendue par la Cour, la garde des Sceaux, Madame Taubira, a adressé le 23 janvier 2013 une circulaire aux tribunaux pour leur demander de ne plus refuser la délivrance des certificats de nationalité française (CNF) pour des enfants nés à l’étranger, au seul motif qu’ils concernent des enfants issus d’une gestation pour autrui. La circulaire Taubira prévoit que le seul soupçon d’une convention de mère porteuse ne doit pas faire obstacle à la délivrance d’un certificat de nationalité française à l’enfant dont la filiation est établie à l’égard d’un parent français par l’acte de naissance étranger.

Cette circulaire se fonde sur l’article 47 du code civil selon lequel « Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures (…) établissent, (…) que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Cette circulaire a fait beaucoup débat et n’a pas empêché certains tribunaux de refuser la délivrance des certificats de nationalité française. La décision de la CourEDH était donc nécessaire afin de clarifier cette situation.

Le 26 juin 2014, la décision de la CourEDH rendue, le gouvernement français a dû réagir. Il a tout d’abord décidé de ne pas faire appel et donc de ne pas saisir la grande chambre, de sorte que l’arrêt Mennesson est devenu définitif. Le gouvernement a en suite choisi de laisser les tribunaux juger et mettre la France en conformité avec la décision de la Cour de Strasbourg. Mais il aurait également pu choisir de légiférer. Légiférer aurait cependant signifié rouvrir un débat public sur ce thème, très sensible actuellement.

Entre temps le Conseil d’Etat a été saisi pour requête en annulation de la circulaire Taubira, conforme à la décision rendue par la Cour de Strasbourg. Le 12 décembre 2014, le Conseil d’Etat affirme que la “seule circonstance qu’un enfant soit né à l’étranger dans le cadre d’un tel contrat, même s’il est nul et non avenu au regard du droit français, ne peut conduire à priver cet enfant de la nationalité française ». Il se base sur les articles 18 et 47 du code civil. L’article 18 stipule que toute personne est française lorsque « l’un des parents au moins est français ». Dans le cadre de la gestation pour autrui, le père d’intention est généralement le père génétique. Ainsi l’enfant issu d’une GPA pratiquée à l’étranger doit être reconnu comme français dés lors que l’un de ses parents l’est. Cette décision reste très critiquée. La pratique de la GPA est prohibée en France mais le fait pour un couple de se rendre à l’étranger pour y avoir accès puis de revenir en France est désormais légal. De nombreux opposants estiment que c’est une manière d’encourager la pratique et de contourner l’interdiction législative.

La CourEDH vient quelque peu s’immiscer dans des affaires nationales, considérées comme relevant de sa souveraineté. En effet, la pratique de la GPA aborde des sujets tel que l’éthique, la morale ou encore le modèle familial. Comme l’a souligné la CourEDH lors du procès, les Etats ont une marge d’appréciation dans « leurs choix liés à la gestation pour autrui  au regard des délicates interrogations éthiques qu’ils suscitent et de l’absence de consensus sur ces questions en Europe ».[5] Cette marge d’appréciation s’est vue en l’espèce restreinte afin de garantir des droits supérieurs, celui de l’intérêt supérieur de l’enfant. Cet encadrement soulève de nombreuses oppositions qui estiment que la CourEDH outrepasse ses fonctions et s’immisce désormais des affaires nationales.

Cette décision condamne certes la France, mais ce sont également les autres pays du Conseil de l’Europe qui sont concernés. En effet le Bundesgerichtshof[6] en Allemagne a rendu un arrêt le 10 décembre 2014 reconnaissant le lien de filiation de deux pères avec un enfant issu d’une GPA. Afin de justifier sa décision la Cour allemande a notamment cité l’arrêt Mennesson de la CourEDH en date 26 juin 2014. Elle a également rappelé le respect du droit de l’enfant comme définit à l’article 8.1 de la ConvEDH. Ainsi la décision de la CourEDH a pour effet de pousser les Etats à changer leur législation et par ce biais d’uniformiser le droit européen sur la question de la gestation pour autrui. N’outrepasse t-elle pas ici sa fonction primaire, assurer le respect des droits fondamentaux?

La CourEDH existe de par la volonté des Etats, son maintien en dépend également. La légitimité de la Cour de Strasbourg étant de plus en plus régulièrement remise en cause, un mécontentement continu et grandissant des pays du Conseil de l’Europe pourrait amener à un retrait d’un des pays signataire. Cela serait non seulement un échec pour la CourEDH mais également pour l’Union européenne.

Bibliographie

Textes législatifs

Article 16-7 Code Civil
Article 16-9 Code Civil
Article 18 Code Civil
Article 47 Code Civil
Article 336 Code Civil

Article 3-1 de la Convention internationale des Droits de l’enfant (Convention des Nations-Unies du 20 novembre 1989)
Article 8 Convention Européenne des Droits de l’Homme

Loi bioéthique n°94-653 du 29 juillet 1994

Circulaire du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française N° NOR JUSC13015282; J-R. Binet, Circulaire Taubira.

Jurisprudence

Cour de cassation, Assemblée Plénière du 31 mai 1991 n°90-20105
Cour d’appel de Paris, 1^ère Chambre, Section C, 25 octobre 2007 RG 06/00507
Cour d’appel de Paris, 18 mars 2010, n°RG0911017
Cour de cassation, première chambre civile, 6 avril 2011 n°10-19.053
Cour de cassation, première chambre civile, 13 septembre 2013, pourvois n°12-30138 et 12-18315
CourEDH, Mennesson c. France du 26 juin 2014, n°65192/11

Doctrine

- M.FARGE, note sous CA de Paris, 18 mars 2010 : Dr. Famille 2010, étude 23
- Propositions de la Commission de révision des lois bioéthique : les Français en avance sur leurs représentants – Parti socialiste
- L’impact sur la vie des enfants en l’absence de reconnaissance officielle des actes de naissance établis après GPA à l’étranger – Février 2012 – Association C.L.A.R.A
- « L’épreuve de vérité – Propos de surface sur la transcription des actes de naissance des enfants issus d’une gestation pour autrui délocalisée », in Mélanges à la mémoire de Patrick Courbe, le droit entre tradition et modernité, Dalloz, 2012
- Ukraine : Mathilde GOANEC, « La gestation pour autrui en Ukraine », Grande Europe n° 22, juillet 2010 – La Documentation française - DILA

Ressources internet

www.senat.fr
www.ldh-France.org
www.echr.coe.int
www.strasbourg-europe.eu
www.auswaertiges-amt.de