Ce règlement sanctionne, pour la première fois au Royaume-Uni, les traitements discriminatoires fondés sur l'âge en matière d'emploi. Il est le résultat de la transposition de la directive européenne 2000/78/EC en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Il revêt un intérêt particulier car ce type de discrimination a tendance à être occulté et parce que le vieillissement actuel de la population lui donnera toute son importance. La différence de transposition en France et au Royaume-Uni est-elle susceptible d’aboutir à une différence des résultats en matière de lutte contre les discriminations selon l’âge ? Reflète-t-elle la singularité des systèmes juridiques nationaux sommés d’intégrer la norme communautaire ?

La discrimination fondée sur l'âge compte - au même titre que les discriminations fondées sur le sexe, la religion, la race, le handicap ou l'orientation sexuelle- parmi les discriminations prohibées par de nombreux instruments internationaux tels que l'article 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde de Droits de l'Homme ou l'article 26 du Pacte international relatif au droits civils et politiques qui exige l'égalité de traitement et la protection contre les discriminations. En outre l'article 13 du Traité instituant la Communauté Européenne énonce: « Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. »

Parce qu'il fluctue inévitablement, l'âge est parmi les critères de discrimination le plus difficile à saisir. Tout au long de sa carrière un travailleur -jeune ou âgé- est susceptible d'être victime d'une telle discrimination. Alors qu'un jeune demandeur d'emploi sera discriminé pour son inexpérience, un quinquagénaire le sera en raison de son expérience dépassée et du coût de son emploi. De surcroît, les discriminations fondées sur l'âge sont un sujet particulièrement sensible car force est de reconnaître que certaines de ces discriminations trouvent leurs origines dans des considérations rationnelles et qu'elles ne sont pas toujours incompatibles avec le respect de la dignité personnelle. Dans certains cas, elles visent des objectifs économiques et sociaux valables ou ont pour dessein de protéger les membres d’un groupe d'âge particulier. Lorsque de telles discriminations empêchent certains groupes d'âge de participer au marché du travail, elles portent cependant atteinte au droit fondamental de la dignité humaine : les victimes se voient refuser l'égalité de traitement. L’égalité de traitement a été consacrée au niveau européen par la directive 2000/78/EC qui reconnaît que tous les travailleurs des plus jeunes aux plus âgés ont droit à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail quel que soit leur âge. En outre, la Cour de Justice des Communautés Européennes a, dans une affaire C-144/04, jugé que le principe de non-discrimination pour des motifs d'âge constitue un principe général de droit communautaire. A la lumière de ces instruments juridiques internationaux, européens, de la jurisprudence en la matière il apparaît intéressant d'étudier la qualité de la transposition de la directive en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi. On s'arrêtera sur la rapidité avec laquelle la transposition a été effectuée ainsi que sur sa conformité au texte européen et son respect des principes et mécanismes énoncés dans ce dernier. Dans une perspective comparative, on analysera aussi les résultats concrets, c'est-à-dire les conséquences pratiques d'une telle transposition dans deux pays de l'Union Européenne: la France et la Grande Bretagne. L'étude comparative de la transposition d'une telle directive est d'une importance toute particulière parce qu'elle traite d'un type de discrimination non seulement souvent occulté ou même admis, implicitement ou explicitement, sur le marché du travail, mais aussi difficile à qualifier.

La directive portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement dans l'emploi et le travail correspond à la prise de conscience du problème de la discrimination fondée sur l'âge. Elle vise à établir un cadre général pour lutter, en matière d’emploi et de travail, contre certaines formes de discrimination, dont celles fondées sur l’âge. Elle a été adoptée en 2000 et devait être transposée en droit national pour le 1er mai 2004. Toutefois, aux termes de son article 18, les Etats membres pouvaient disposer d'un délai supplémentaire de trois ans maximum pour mettre en oeuvre les dispositions relatives à la discrimination fondée sur l'âge. Le Royaume-Uni a bénéficié de ce délai et c'est ainsi que la transposition n'a été effectuée qu'en octobre 2006 avec l'édiction du règlement sujet de cette étude.

Les victimes des discriminations fondées sur l'âge: jeunes et plus âgés On a pu penser que l'adoption d'une telle directive était liée aux conditions démographiques provoquées par le vieillissement de la population active. Mais, tandis que ce vieillissement est source des plus vives inquiétudes concernant notamment l'emploi des personnes âgées et leur rôle d'actifs dans le monde du travail, la directive n'écarte pas les jeunes travailleurs qui sont eux aussi souvent victimes de discriminations liées à leur âge. En effet, parce que la directive ne donne pas de définition de l'âge cela laisse à penser qu’elle s'adresse tant aux plus jeunes qu'aux plus âgés. Elle reconnaît que tous les travailleurs des plus jeunes au plus âgés ont droit à l'égalité de traitement, quel que soit leur âge. C'est aussi le cas dans le Règlement britannique, qui n'opère pas de distinction et a vocation à s'appliquer tant aux plus jeunes qu'aux plus âgés. Alors que la législation américaine (voir par exemple l'arrêt Laugesen V. Anaconda Co, 510 F.2d 307, 312 6th Cir. 1975 ) se contente d'envisager la discrimination des seniors, le gouvernement britannique, conformément à la directive, assure aussi la défense des plus jeunes travailleurs. Ces derniers, manquant d'expérience, sont régulièrement victimes de comportements discriminatoires dans l'accès à l'emploi. En France, les dispositions législatives relatives aux discriminations fondées sur l'âge ne font pas référence à une classe d'âge en particulier, on doit donc considérer qu'elles s'adressent tant aux plus jeunes qu'aux plus âgés. Lors de la « crise » du CPE notamment, on a pu entendre que ce type de contrat institutionnalisait une discrimination fondée sur l'âge du salarié. On doit cependant admettre, et nous l'étudierons plus loin, que les mesures prises afin de lutter contre ce type de discrimination visent principalement les plus âgés et que c'est cette classe d'âge qui semble à l'heure actuelle retenir l'attention des politiques anti-discriminatoires.

Prohibition des pratiques discriminatoires: La directive porte sur le recrutement, la promotion, la formation professionnelle, les conditions de travail, de rémunération, de licenciement et d'affiliation syndicale, tant dans le secteur public que privé. Elle applique une approche de la discrimination fondée sur l'âge similaire à celle qu'elle applique aux autres formes de discriminations en interdisant la discrimination directe, indirecte et le harcèlement subi par une personne en raison de son âge. Elle doit conduire au niveau national à l'édiction de législations interdisant toutes formes injustifiées de discrimination fondées sur l'âge dans l'emploi et la création de moyens de recours effectifs. L'égalité de traitement, intitulé et objectif de la directive européenne 2000/78, a pour corollaire la prohibition de toutes formes de discrimination. Le règlement britannique, en application de la directive interdit toute forme de discrimination en matière de recrutement de promotion et de formation. Il vise également les formes de discriminations directes, indirectes,et le harcèlement. Les formes de discriminations directes, celles qui se produisent lorsqu'une personne est traitée d'une manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable (en l'espèce un âge similaire), font l'objet des premières dispositions du Règlement. Selon ce dernier, il y a discrimination lorsque « en raison de l'âge de B, A traite B de manière moins favorable qu'il ne traite ou n'aurait traité une autre personne ... et A ne peut pas démontrer que ce traitement est un moyen proportionné pour atteindre un objectif légitime ». En outre la discrimination directe comprend la notion d'« âge apparent », c'est à dire qu'il est interdit par exemple d'écarter d'un poste de direction une jeune femme de 35 ans qui aurait l'air d'en avoir 25. Un tel traitement, fondé sur des considérations physiques (l'apparence) correspond à une forme de discrimination directe, il est prohibé par le Règlement. Les formes de discriminations indirectes sont également, conformément aux principes énoncés par la directive, traitées par le règlement. Il prohibe les dispositions, critères ou pratiques apparemment neutres mais susceptibles d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres. Ainsi, s'ils ne sont pas objectivement justifiés les comportements suivants sont de nature discriminatoire et donc interdits et sanctionnés au Royaume-Uni. L'organisation britannique ACAS (Advisory, Conciliation and Arbitration Service) a recensé dans une étude intitulée «Putting the employment Equality age Regulations into practice », publiée en 2006 et disponible sur internet, un certain nombre de ce type de discrimination indirectes: Le fait de la part d'un employeur d'exiger de ses employés une certaine condition physique (la condition physique d'une personne âgée est souvent inférieure à celle d'une jeune personne); l'exigence de diplômes (le parcours scolaire et universitaire des générations les plus récentes est plus long et diplômant qu'il ne l'était pour les générations antérieures); l'exigence d'une expérience de 10 ans ( les jeunes de moins de 28 ont rarement une expérience de terrain supérieure à 10 ans, ils souffrent donc d'une forme de discrimination indirecte. Cependant, tous ces exemples prêtent à discussion et singulièrement celui du diplôme qui est un critère courant, sinon le critère par excellence, du choix des candidats au recrutement, notamment en France. De tels exemples illustrent les difficultés de définition propres aux discriminations fondées sur l'âge qui, en pratique, reposent souvent sur des motifs rationnels de sélection.

La France n'a édicté ni loi ni règlement spécifiques aux discriminations fondées sur le critère de l'âge. Est-ce à dire que la France est en retard quant à la transposition effective de la directive 2000/78 ou qu'elle n'envisage pas ce type de discrimination aussi sévèrement que le Royaume-Uni? Selon un « testing » effectué par le Professeur Jean François Amadieu en novembre 2006 pour l'observatoire des discriminations (composante du CERGORS de l'université Paris I Sorbonne), l'âge est la première forme de discrimination en France. Un candidat de 48-50 ans reçoit trois fois moins de réponses positives lors de l'envoi de son curriculum vitae qu'un homme âgé de 28-30 ans. Pourtant la France, bien qu’elle n'ait pas édicté de règlement spécifique à la question de l'âge, dispose d'un arsenal juridique permettant de lutter contre ce type de discrimination. L'article 225-1 du code pénal français constitue la pierre angulaire de cet arsenal législatif, il définit les discriminations directes et indirectes. C'est sur cet article que le juge français s'appuie pour la qualification des actes discriminatoires. En outre, l'article L122-45 du code du travail, modifié par la loi de 2001 relative à la lutte contre les discriminations, est l'article de référence s'agissant de la lutte contre les discriminations, dont celles fondées sur l'âge, sur le marché du travail. Ainsi l'inexistence d'un texte de la même nature que le « Employment (age) Equality Regulation » ne signifie pas qu'il existe une impunité en la matière en France. De surcroît, le gouvernement français a pris des mesures pour promouvoir l’employabilité de tous, notamment pour éliminer les pratiques « sélectives » en fonction de l'âge. Une nouvelle loi contre la discrimination dans l’emploi a été adoptée en 2001 (loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001) qui modifie considérablement le code du travail et le code pénal. Elle encourage la formation continue et vise à aider la mise en place d’une politique de gestion des carrières et des compétences, en particulier dans les petites et moyennes entreprises. Le 5 décembre 2003, les partenaires sociaux ont conclu un accord interprofessionnel sur l’accès à la formation tout au long de la vie. Cet accord est devenu une loi le 4 mai 2004 (loi n°2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle ). Il fixe aussi des priorités pour les salariés de plus de 45 ans ou ayant vingt années d’activité professionnelle. Ces derniers peuvent par exemple bénéficier d’un bilan de compétences, et les compétences acquises au travail peuvent être reconnues comme équivalent à un diplôme du niveau du baccalauréat. En 2005, le gouvernement s’est efforcé de donner un nouvel élan aux politiques pour l’emploi des plus de 50 ans, avec le Plan de cohésion sociale et le Plan santé au travail. L'année 2006 a elle été marquée par l'établissement d'un plan national d'action pour l'emploi des seniors. Lancée par le gouvernement en octobre 2006 il s'agit d'une campagne de communication destinée à changer le regard des entreprises et des salariés sur les seniors.

Justification des pratiques discriminatoires: La directive 2000/78 permet aux États membres de prévoir une différence de traitement et considère qu'un comportement n'est pas discriminant lorsqu’il est objectivement et raisonnablement justifié, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi et du marché du travail. De plus, les moyens de réaliser cet objectif doivent être appropriés et nécessaires (article 6 de la directive). Le Règlement britannique prévoit lui aussi une telle justification. Contrairement à ce qui est le cas pour les autres motifs de discrimination, il existe un ensemble de moyens de défense, de justifications que les employeurs peuvent utiliser afin de justifier un comportement discriminatoire. Dans un rapport intitulé « Coming of age » rédigé par le DTI (department of trade and industry) en juillet 2006, le Gouvernement britannique a fondé une telle possibilité de justification sur le fait « que la directive permet de justifier les formes de discriminations directes et indirectes en fonction de l'âge plus que les autres formes de discrimination parce que de telles discriminations peuvent trouver leur origine dans des considération rationnelles propres à l'emploi en question. ». Pour bénéficier d'une telle justification, l'employeur doit démontrer que le traitement défavorable qu'a subi la personne discriminée est un moyen approprié pour aboutir à un but légitime (paragraphe 3(1) du règlement). Les termes « moyen approprié pour aboutir à un but légitime » diffèrent de ceux employés à l'article 6 de la directive européenne. Cette dernière exige que le traitement discriminatoire subi soit « objectivement et raisonnablement justifié par un but légitime » et que les moyens employés pour atteindre cet objectif légitime soit « appropriés et nécessaires ». Le gouvernement britannique a considéré que les termes « objectivement justifié » n'ajoutaient rien à la définition et ils ont donc étaient occultés afin de simplifier le test de justification. Le Gouvernement britannique a aussi remplacé les mots « appropriés et nécessaires » par « proportionné » parce qu'il a considéré que les Cours et tribunaux britanniques interpréteraient le terme « nécessaire » trop strictement et que cela lèserai l'employeur de bonne foi. Quelles différences faut-il faire entre le concept de proportionnalité et « approprié et nécessaire »? Existe-t-il seulement une différence? A quels critères faut-il se référer pour définir la notion de proportionnalité? On peut ici suggérer que, dans un souci de transposition efficace, le gouvernement britannique a entrepris de clarifier les termes de la directive afin de pallier les éventuels excès interprétatifs des juges anglais. On doit souligner la difficulté de la transposition qui se traduit par la confusion entre les notions communautaires et les notions propres au droit national. Il faut aussi prendre en compte la part de subjectivité propre au mécanisme de transposition. Le règlement en question donne trois exemples de circonstances exonératoires de responsabilité pour l'employeur: l'établissement de critères d'âge afin d'assurer la protection ou d'encourager l'intégration de personnes d'un groupe d'âge particulier; la fixation d'un âge minimum pour obtenir certains avantages liés à l'emploi afin de recruter ou de retenir dans leur emploi des personnes d'un certain âge; l'établissement d'un âge maximum, pour le recrutement ou la promotion, lié aux exigences de formation propres à l'emploi ou à la nécessité d'une période d'emploi suffisamment longue avant la retraite. En France c'est à l'article L122-45-3 du code du travail qu'il faut se référer pour justifier les discriminations à l'embauche. Cette disposition énonce que « les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. ». On constate que la France a exactement repris les termes de la directive européenne. Est-ce à dire que la transposition française est plus rigoureuse et plus efficace que celle opérée par le Gouvernement britannique? Il s'avère qu'une telle réponse ne se trouve pas dans les textes législatifs respectifs de la France et de la Grande Bretagne mais dans le travail des juges, dans leur application de la loi et son respect. Le respect des lois anti-discriminatoires tient aussi au développement de la conscience citoyenne car, si les outils pour lutter contre de telles discriminations existent bien, il appartient aux acteurs du marché du travail de dénoncer de tels comportements discriminant.

En Grande Bretagne le ministère du commerce et de l'industrie (Department of Trade and Industry) considère que le très récent règlement va provoquer l'ouverture de plus de 8000 procès traitant de discriminations fondées sur l'âge. En France, le Tribunal de Grande Instance de Lyon a, le 13 février 2007, pour la première fois, condamné une société à 500 euros d'amende pour avoir adopté un comportement discriminatoire. Le tribunal a reconnu que donner une fourchette d'âge comme critère de recrutement s'apparentait à de la discrimination. C'est une des conséquences de l'intégration par la France de l'exigence de non-discrimination fondée sur l'âge, on peut présager qu'elles seront nombreuses. Une fois la directive transposée effectivement dans l'esprit des lois françaises et britanniques, dans celui des juges également, une étude comparative des sanctions ou « remedies » employés se révèlera sans doute très instructive. . BIBLIOGRAPHIE

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- Michael Connolly, Discrimination Law,, 2006, Sweet and Maxwell

- Ellis Evelyn, EU Anti-discrimination Law, 2005, Oxford University Press

- Sandra Friedman, Age as an Equality Issue, 2003, Oxford and Portland Oregon

- Alain Vincenot et Jacques Attali, Quinquas les parias de l'emploi, 2006, Broché

- Dubernet A.C., 1998 « Le diplôme : un mode d’accès à l’emploi ? » in Supiot A. (dir.), Le travail en perspective, Droit et société, LGDJ, n° 22.

Sites Web: - La discrimination fondée sur l'âge et le droit européen: rapport de la Commission Européenne rédigé par Colm O'Cinneid

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- Age and workplace, A Guide for Employers, ACAS: http://web20.s112.typo3server.com/fileadmin/pdfs/Europ_ische_Inhalte/Pre...

- Article de presse, Libération, 14 février 2007: 0 http://www.liberation.fr/actualite/economie/235077.FR.php?rss=true .