Face à la multiplication des problématiques liées à Internet, l’Union européenne a adopté la Directive UE 2001/29/CE[4] (Directive InfoSoc), qui correspond à la mise en œuvre des Traités Internet de l’OMPI[5] afin d’harmoniser et d’adapter les droits des propriétés intellectuelles à la société des médias, et en particulier pour combattre le piratage à l’échelle mondiale. Plus particulièrement, l’article 3(2) de la directive InfoSoc confère aux auteurs le droit d’autoriser ou d’interdire la communication au public (et la mise à disposition) d’une œuvre, applicable aux communications à distance, par opposition à la représentation ou à la performance. Aux États-Unis, c’est le Digital Millennium Copyrights Act 1998[6] (DMCA) qui amende le Titre 17 du Code civil américain afin de refléter les changements apportés par les Traités Internet. Cependant, le DMCA ne fait pas de référence explicite au droit de « communication au public », puisque le Congrès considère que le droit fait déjà partie de ceux reconnus par le Copyrights Act, comprenant le droit de représentation, d’exposition, de reproduction et de distribution au public,[7] i.e. le droit de transmettre ou communiquer l’œuvre au public, afin que les membres du public soient capables de percevoir la performance, au même endroit ou à distance, simultanément ou en différé.[8] Le lien hypertexte pose en particulier deux problèmes : le poseur de lien pourrait-il être responsable pour contrefaçon du contenu visé (I), et pourrait-il être responsable pour le contenu visé si celui-ci est illégal, diffamatoire, injurieux, etc. (II). En ce qui concerne le régime applicable au lien hypertexte, les États-Unis et l’Union européenne (et la France a fortiori) ont une approche similaire, en s’attardant sur la conscience et l’intention de celui qui communique le lien, mais leur mise en œuvre est différente.

I.       La communication d’un contenu légal : une contrefaçon ?  

Après condamnation, la France a transposé la directive InfoSoc en 2006 au sein de l’article L.331-5 du Code de la Propriété Intellectuelle.[9] Similairement au droit américain, il en résulte deux catégories juridiques où le lien hypertexte intervient : la reproduction du lien, en principe légale (A), et la communication du lien, propre à l’Union européenne (B).

A.       Solution commune à la simple reproduction d’un lien (Simple linking et Framing)

Il est admis dans l’Union européenne et aux États-Unis que la reproduction d’un lien ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d’auteur, puisque l’URL de la page n’est pas suffisamment originale pour être protégée et qu’elle correspond seulement à l’identité de la page.[10] L’hyperlien ne contient pas l’œuvre sur laquelle est apposée les droits d’auteur, et a pour seul objectif de donner accès à celle-ci. Il en est de même lorsque la page héberge un contenu existant sur une autre page (« framing » ou liens profonds), au lieu d’envoyer le lecteur sur celle-ci, ce qui peut prêter à confusion: dans l’affaire Perfect 10, Inc v. Amazon.com,[11] une cour fédérale américaine a refusé de reconnaitre une violation des droits d’auteur dans l’utilisation du framing faite par Google mettant à la disposition du public des images publiées par Perfect 10. Puisque Google ne conserve pas les images, mais ne fait que fournir les liens pour y accéder, il en a été déduit que Google n’enfreignait pas le droit de reproduction, protégeant ainsi la pratique des « thumbnails » ou vignettes.

Même suite à la transposition de la directive en droit français, la Cour de cassation française ne s’est pas prononcée explicitement sur la légalité de la reproduction d’un lien hypertexte ou sur la pratique des liens profonds. On trouve quelques décisions émanant des Tribunaux de Grande Instance[12] et des Tribunaux de commerce[13] qui tendent à leur reconnaître le rôle de « mise à disposition » au sens de l’art. L122-2 du CPI mais pas de « communication ».

B.        L’exception européenne : la communication à un public nouveau

En revanche, ce qui pose problème est la communication du lien, puisque la page pointée peut potentiellement remplir les critères de la création originale nécessaire pour prétendre à des droits d’auteur, qui implique que chaque nouvelle communication soit autorisée par le détenteur du droit d’auteur.

La directive InfoSoc ne définit pas la notion de « communication » de l’article 3(1), mais on déduit des arrêts successifs rendus par la Cour de Justice de l’Union européenne qu’elle renvoie à la transmission ou à la mise à disposition d’une œuvre de telle sorte que les membres du public pointé puissent y avoir accès.[14] Il en ressort que l’intervention (comprendre la communication) doit avoir été intentionnelle ou délibérée, de sorte qu’elle permet aux membres du public d’avoir accès au contenu visé.[15]

C’est d’abord l’arrêt Svensson qui a défini les critères de la communication au public. Dans cette affaire, un groupe de journalistes suédois se plaignait de la communication de liens vers leurs articles de presse par Retriever Sverige AB, qui exploitait un service de veille d’information sur Internet, en s’attribuant le mérite des articles, et en se faisant passer pour l’auteur. La Cour profite de l’affaire pour consacrer deux définitions : (1) l’acte de communication est la mise à disposition d’un lien permettant l’accès direct à l’information visée,[16] (2) à un public déterminé, caractérisé par « un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important. »[17] Il en ressort qu’à partir du moment où l’information est disponible à tous sur Internet, le public visé est l’ensemble des internautes ; une nouvelle communication du lien accessible par tous ne s’adresse donc pas à un public nouveau. La Cour émet alors l’hypothèse d’un contenu accessible par un public restreint, comme les sites qui utilisent le système du paywall  : un lien qui donnerait alors accès au contenu par l’ensemble des internautes contournerait donc la restriction et constituerait donc une communication à un public nouveau, et par là une violation du droit d’auteur afférant au contenu protégé.[18] La CJUE a donc consacré une liberté de création des liens hypertextes, tout en la soumettant au régime du droit d’auteur. En application de la jurisprudence de la CJUE, la cour d’appel de Paris considère que « la création d'un lien hypertexte renvoyant vers un objet protégé par un droit voisin suppose l'autorisation du titulaire de droit, contrairement à l'hypothèse du lien qui renvoie à une œuvre protégée par le droit d'auteur. »[19]

Aux États-Unis, la notion de communication au public est beaucoup plus souple, et même dans l’hypothèse où une contrefaçon serait retenue, le contrefacteur serait en mesure d’échapper à une condamnation du fait de la défense du Fair Use,[20] i.e. par la preuve d’un usage raisonnable. L’analyse faite par le juge consiste à apprécier l’usage au regard de quatre facteurs : (1) l’objectif et la nature de l'usage, notamment s’il est de nature commerciale, par opposition à une communication dans un but non-lucratif (tel que la critique ou l’éducation) ; (2) la nature de l’œuvre protégée ; (3) la quantité et l’importance de la partie utilisée par rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée ; (4) les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l'œuvre protégée. Dans Perfect 10,[21] Google s’est défendu grâce au Fair Use, consacrant ainsi une sorte d’immunité pour ceux qui utilisent un lien hypertexte « raisonnablement ».[22] Cependant, cette même défense fut refusée par les juges de New York[23] dans une affaire relative à un site d’actualité, à inscription payante, qui se faisait passer pour l’éditeur des articles qui étaient en réalité des liens tirés de sources diverses. On retrouve ici le critère de l’accès limité pris en compte par la CJUE dans Svensson : Retriever Sverige AB ayant un but marchand, prouver qu’il agissait dans un objectif éducatif et de mise à disposition de l’information s’avère alors plus ardu, puisqu’il communiquait les liens protégés à un public nouveau pour en tirer un profit.

Il est cependant nécessaire d’apprécier le régime du lien hypertexte crée par Svensson au regard de la société de l’information. La décision appliquant les règles du droit d’auteur aux liens restreints, les commentateurs déplorent le fait qu’elle retire le lien hypertexte du « domaine public de l’information », notion définie par l’UNESCO comme étant « l’information publiquement accessible, dont l'utilisation ne porte atteinte à aucun droit légal, ne viole aucun autre droit communautaire (par exemple les droits des populations autochtones) ou n’enfreint aucune obligation de confidentialité. » La création d’un régime spécial pour le lien hypertexte restreint donc le champ des informations disponible au sein du domaine public. ^[24]

II.       La communication d’un contenu illégal : une responsabilité en cascade ?

Prenons l’hypothèse où le lien ne communique pas le contenu à un nouveau public, mais où le contenu visé est illégal, parce qu’il contient une diffamation, des images pornographiques, des propos qui font l’apologie du terrorisme, ou une œuvre en violation de droits d’auteur (hypothèse du streaming) : en principe, c’est l’auteur du contenu pointé qui est responsable aux yeux de la loi. Mais si celui-ci n’est pas identifiable, l’hébergeur et le fournisseur du lien peuvent-ils être responsables du contenu illicite?

A.       La responsabilité du l’hébergeur du contenu

Pour se pencher sur la responsabilité de celui qui communique un lien hypertexte, il faut d’abord apprécier la part imputable aux acteurs antérieurs dans la chaine de responsabilité, i.e. ceux qui créent le contenu (auteur), ceux qui hébergent le contenu (hébergeur). L’Union européenne a prévu une responsabilité souple des hébergeurs au sein de sa directive commerce électronique,[25] transposée en droit français par la loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique[26] (LCEN). L’hébergeur est défini comme la personne physique ou morale qui assure « même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».[27] Initialement, la France avait imaginé un régime très favorable aux hébergeurs, écartant toute responsabilité civile ou pénale pour le contenu stocké, avec une exception si « ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées. »[28] La disposition ayant été jugée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel,[29] l’article L.6-I-2 de la LCEN prévoit désormais que la responsabilité civile ou pénale des hébergeurs est écartée « s’ils n’avaient pas effectivement connaissance » de l’illicéité du contenu stocké ou « si dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible. » L’hébergeur est donc tenu à une obligation de vérifier le contenu posté sur la page, [30] et de prévenir la nouvelle publication de contenu illicite, en particulier contrefaisant des droits de marque ou droit d’auteur.[31]

Par opposition, le droit américain fait reposer l’obligation de diligence sur le détenteur du droit d’auteur : le DMCA met en place quatre situations nommées « safe harbors »[32] où l’hébergeur est protégé contre les réclamations et injonctions relatives à un droit d’auteur contrefait par un utilisateur du site. Les cours rechignent à faire peser une quelconque obligation de vérification sur les épaules de l’hébergeur, aux dépends du détenteur du droit d’auteur.[33] Mais ce n’est pas pour autant que les hébergeurs peuvent rester les bras croisés : (1) les dispositions du DMCA ne s’appliquent qu’aux droits d’auteur, et non aux actions en diffamation par exemple ; (2) la doctrine de l’aveuglement volontaire trouverait à s’appliquer si nécessaire, lorsque celui qui a la connaissance d’un fait délictuel détourne le regard et ne prend aucune mesure ; et (3) les hébergeurs qui auraient encouragé une infraction peuvent également être responsables sous le régime de l’incitation.[34] On trouve ici une convergence des droits français et américains en faveur des hébergeurs et du développement d’Internet.

B.       La responsabilité du fournisseur du lien : connaissance du caractère illicite

Celui qui communique un lien hypertexte ne participe pas à la même activité que l’hébergeur, puisqu’il n’exerce aucun stockage du contenu pointé par le lien, mais agit dans le but de relier les informations. Dans l’Union européenne, la responsabilité du fournisseur du lien n’est prévue ni par la directive sur le commerce électronique, ni par la LCEN et elle tombe donc sous le régime de droit commun de la responsabilité fondé sur l’article 1240.

La CJUE est à nouveau intervenue pour combler le vide juridique invoqué par les sites qui servent d’agrégateurs de liens renvoyant vers des contenus illégaux.[35] L’affaire concernait des photographies non-publiées d’une actrice hollandaise pour le compte du magazine Playboy. GS Media avait obtenu le lien vers le site de stockage de ces œuvres, et les a rendues téléchargeables sur leur site Geenstiljl.nl, un des sites les plus populaires des Pays-Bas, le tout sans avoir reçu l’accord du photographe ou du magazine. En créant une présomption réfragable, la CJUE conçoit une responsabilité en cascade lorsque l’auteur du contenu communique un contenu illicite ou illégal. Sa responsabilité déteint sur les fournisseurs du lien qui agissent dans un but lucratif ou commercial, et qui sont présumés avoir connaissance de l’illicéité du contenu pointé. Pour se dégager de la responsabilité, le fournisseur du lien devra démontrer qu’il ignorait tout du caractère transgressif. Au contraire, lorsque le site fournisseur agit dans un but non-lucratif, la partie demanderesse devra prouver que le fournisseur savait que le contenu du lien constituait une violation d’une quelconque loi.

Aux États-Unis, deux doctrines peuvent engager la responsabilité du fournisseur de lien. D’une part, au terme de la théorie de la négligence contributive, le demandeur doit prouver (1) que le tiers a commis une violation directe, i.e. une reproduction sans autorisation, et (2) que le défendeur savait ou aurait dû savoir que le contrefacteur savait que le contenu pointé était protégé par des droits d’auteur. D’autre part, le fournisseur du lieu peut être poursuivi pour responsabilité indirecte, lorsqu’il y a suffisamment de preuves qu’il a invité ou encouragé les utilisateurs à poster des œuvres contrefaisantes sans autorisation.[36]

On remarque donc que les deux pays ont une approche commune en ce qui concerne la responsabilité en cascade, fondée sur la connaissance de l’illicéité du contenu. L’hébergeur et le fournisseur du lien sont tenus à un fort degré de diligence, afin de pourvoir en tenir au moins un responsable et protéger les membres du public. La question reste ouverte quant au degré de faute qu’il faut prouver et comment prouver celle-ci.

Ouvrages :

• P. le Tourneau, Contrats informatiques et électronique 2016/2017, 9^ème Ed., Dalloz Référence, Juin 2016, chap. 431. 
• J. P. Quintais, Copyright in the Age of Online Access, Wolters Kluwer, Information Law Series, 2017, pp. 164-182.

Articles :

• A. Bambdé, « Quelle responsabilité pour l’auteur d’un lien hypertexte ? », 11 aout 2016. Lien.
• P. Collier, « Les liens hypertextes « profonds » entrainant la violation du droit d'auteur : approche comparée de l'arrêt du Bundesgerichtshof », Blogs pédagogiques de l’Université Paris Nanterre, 19 avril 2010. Lien.
• S. Dormont, « La mise en œuvre de la jurisprudence européenne sur le lien hypertexte par la Cour d'appel de Paris », Dalloz IP/IT 2016. 196. Lien.
• E. Klaris, A. Bedat, « Link Liability – An Eu/Us Comparison And Guide », Karis Law PLLC. Lien.
• S. Lavric, « Lien hypertexte vers un contenu déjà diffusé : « reroutage » ou nouvelle publication ? », Dalloz Actualité, 19 juin 2014. Lien.
• L. Maurel, « Arrêt Svensson : les liens hypertexte confortés, mais retirés du « domaine public de l’information » ? », 17 février 2014. Lien.
• M. Stanganelli, « Is hyperlinking copyright infringement? EU vs. US », Lexology, 31 octobre 2016. Lien.
• J. Volkmer, « HyperLinks to and from Commercial Websites », 7 Comp. L. Rev. & Tech. J. 65, 2002.

Législation :

• Conventions internationales :
  
  • Convention de Berne, art. 9(1)
  • WIPO Copyright Treaty, 20 décembre 1996
  • WIPO Performances and Phonograms Treaty, 20 décembre 1996
• Droit européen :
  
  • Directive 2001/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (Directive « InfoSoc »)
  • Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (Directive « commerce électronique »)
• Droit français :
  • Code de la Propriété Intellectuelle, Livre Ier
  • Loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information (DADVSI)
  • Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, JORF n° 0143 du 22 juin 2004 p. 11168 (LCEN)
  • Loi n° 2000-719 du 1 août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, JORF n°1771
• Droit américain :
  
  • Copyrights Act 1976, Pub.L. 94–553, 90 Stat. 2541 (19 octobre 1976)
  • Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (28 octobre 1998)

Jurisprudence :

• Droit européen :
  
  • CJUE, L'Oréal c/ eBay, 12 juillet 2001, C-324/09
  • CJUE, SGAE, arrêt du 7 décembre 2006, C‑306/05
  • CJUE, SABAM c/ Netlog, 16 février 2012, C-360/10
  • CJUE, Svensson et al. v. Retriever Sverige AB, arrêt du 13 février 2014, C-466/12
  • CJUE, GS Media, arrêt du 8 septembre 2016, C-160/15
• Droit français :
  
  • C. constit., décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000
  • T.Com. Paris, 26 décembre 2000, affaire Keljob, Dalloz, 2001, n° 17
  • TGI Paris, 23 mai 2001, n° 00/09696
  • TGI Paris, 18 juin 2010, n° 09/13875
  • TGI Nancy, 6 décembre 2010, n° 10/04160 
  • CA Paris, 2 février 2016, n° 14/20444, SAS Playmédia c/ SA France Télévisions 
• Droit américain :
  
  • Kelly v. Arriba Soft Corp., 77 F. Supp. 2d 1116 (C.D. Cal. 1999)
  • Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc., No. CV 99-7654 HLH(BQRX) (C.D. Cal. March 27, 2000) 
  • Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster Ltd., 545 U.S. 913 (2005)
  • Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007)
  • UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners, Ltd. Liab. Co., 667 F.3d 1022 (9th Cir. 2011) 
  • Viacom v. YouTube, 679 F.3d 19 (2d Cir. 2012)
  • Flava Works, Inc. v. Gunter, 689 F.3d 754 (7th Cir. 2012)
  • AP v. Meltwater U.S. Holdings, Inc., 931 F. Supp. 2d 537, 561 (S.D.N.Y. 2013)