La notion de « Abtreibungsverbot » désigne l’interdiction de l’avortement par le Code pénal allemand (« Strafgesetzbuch »), sauf dans certaines conditions prévues par la loi (§§ 218, 218 a Strafgesetzbuch.). Depuis plusieurs décennies déjà, sous le concept de « Werbungsverbot », le fait même d’en faire la publicité est également sanctionné. C’est sur ce fondement que le Amtsgericht (Tribunal cantonal) de Gießen a condamné une femme médecin à une amende de 6000 euros le 24 novembre dernier (AG Gießen, arrêt, 507 Ds 501 Js 15031/15, 24.11.2017.). Par le biais de son site internet, celle-ci proposait en effet de pratiquer l’opération, et offrait des informations sur son déroulement. Cet événement a suffi à relancer les débats relatifs à la nécessité du maintien de l’interdiction de la publicité pour l’avortement au Bundestag.

Court historique du « Werbungsverbot »

Dès 1913, la question de la pénalisation des actes préalables à l’avortement était discutée[1]. Deux décennies plus tard, le législateur national-socialiste, voyant dans l’avortement une menace pour les générations futures[2], a décidé le 26 mai 1933[3] d’incriminer tout acte de publicité dont il pourrait faire l’objet par le biais des nouveaux articles 219 et 220 au Code pénal alors en vigueur (« Reichstrafgesetzbuch »). C’est ainsi qu’est véritablement né le « Werbungsverbot ». Jusqu’alors, seule une offre assortie d’un prix concret était pénalisée, car elle était considérée comme commercialisant directement l’avortement[4].

En empêchant tout acte qui pourrait mener à la commercialisation et à la banalisation de l’avortement, la création d’un véritable Werbungsverbot devait favoriser le respect de son interdiction[5]. Ainsi, au regard du premier article introduit, toute personne qui annoncerait ou offrirait au grand public des moyens, objets ou procédures pour avorter encourrait une peine allant jusqu’à deux ans d’emprisonnement ou une amende. Il était cependant précisé que cela ne vaudrait pas dès lors que le public cible serait constitué de médecins ou de personnes légalement autorisées à pratiquer des interruptions de grossesses, ou que l’acte de publicité serait consultable dans des revues médicales ou pharmaceutiques spécialisées. En outre, selon le second article introduit, le fait d’offrir publiquement ses propres services ou ceux de quelqu’un d’autre pour prévoir un avortement, ou inciter quelqu’un à y avoir recours, devait être sanctionné des mêmes peines.

En 1943[6], la substance du paragraphe 219 Reichstrafgesetzbuch a été significativement modifiée, sans que cela n’ait eu d’influence sur la peine encourue. Il s’agissait dès lors de sanctionner toute personne qui, intentionnellement ou par négligence, diffuserait ou commercialiserait auprès du grand public des moyens ou objets pouvant interrompre ou empêcher la grossesse, ou encore prévenir les maladies sexuellement transmissibles.

A la fin de la Seconde Guerre mondiale, dans le cadre de la refonte législative menée par les Alliés après la chute du régime national-socialiste, ceux-ci ne virent pas dans le Werbungsverbot une disposition prônant des valeurs nationales-socialistes. Sa version de 1933 fut donc rétablie en 1947 dans la zone anglaise, puis dans l’ensemble du pays dès 1953[7].

Une évolution notable quant à la forme de l’interdiction de faire de la publicité pour l’avortement eu lieu en 1974[8] avec la cinquième réforme du droit pénal. Les articles 219 et 220 Strafgesetzbuch ont en effet été réunis en une seule et même disposition : l’article 219 a. En outre, la même année, le seuil attendu concernant le caractère punissable du Werbungsverbot a été relevé[9]. L’auteur de l’offre devait dès lors chercher à gagner un avantage pécuniaire (« Vermögensvorteil »), ou publier les informations prohibées de manière particulièrement choquante ou tape-à-l’œil (« in grob anstößiger Weise »).

Contenu actuel du Werbungsverbot

Depuis 1974, le contenu de l’article 219 a Strafgesetzbuch n’a pas beaucoup changé et son objectif est resté le même qu’en 1933. Il s’agit d’une part de compléter le cadre juridique de l’avortement (§§ 218 ff. Strafgesetzbuch) en régulant l’activité de médiation qui encourage à y procéder^[10]. Le fait qu’il s’agisse d’une interruption de grossesse légale ou non n’a pas d’importance[11], et il faut qu’il soit offert une possibilité concrète d’y procéder, et non de simples renseignements^[12]. D’autre part, le Werbungsverbot a pour objectif de protéger la vie prénatale en empêchant la banalisation et la commercialisation de l’avortement[13]. Le fait qu’une interruption de grossesse soit effectivement pratiquée ne constitue pas une condition sine qua non pour appliquer la disposition ; il faut un acte de publicité ayant celle-ci pour objet[14].

Aujourd’hui le fait de proposer ses propres services ou ceux de d’un tiers pour prévoir ou inciter à la pratique d’un avortement reste interdit (§ 219 a alinéa 1 Nr. 1 Strafgesetzbuch.). On entend par services (« Dienste ») toute prestations ayant pour objet de procéder à une interruption de grossesse[15]. De la même manière, tout acte de ce type qui serait relatif aux moyens (« Mittel »), objets (« Gegenstände ») ou procédures (« Verfahren ») appropriés pour interrompre une grossesse peut être sanctionné pénalement (§ 219 a alinéa 1 Nr. 2 Strafgesetzbuch). Il peut s’agir de tout instrument ou méthode agissant chimiquement ou mécaniquement et pouvant mettre un terme à une grossesse[16], sans que cela ne soit nécessairement leur finalité première[17].

Toute offre (Anbieten), annonce (Ankündigung), mention ou description (Anpreisen) promouvant le recours aux services et moyens précédemment évoqués constitue un acte de publicité interdit. Il en va de même de toute communication d’explications à leur sujet (Bekanntgabe von Erklärungen solchen Inhalts). L’acte de publicité doit en outre être destiné au grand public (« öffentlich ») et présenter ces services ou moyens comme accessibles (§ 219 a alinéa 1 Strafgesetzbuch.).[18] En d’autres termes, le Werbungsverbot concerne toute indication à destination du grand public sur des personnes ou des endroits qui disposent des instruments utilisables pour procéder à celui-ci[19]. Matériellement, il peut s’agir de toute réunion de caractères (lettres, images, signes) interprétables par le grand public comme liés à la pratique d’un avortement, ou de la diffusion d’informations explicatives sur celui-ci[20].

Comme dans le contenu la disposition de 1974, il est attendu de l’auteur de l’acte de publicité qu’il ait intentionnellement communiqué les informations prohibées afin d’en retirer un avantage pécuniaire, ou qu’il l’ait fait de manière particulièrement choquante.

Enfin, la peine encourue pour la commission de cette infraction n’a pas changé depuis 1933.

Relevons toutefois que certaines formes d’actes de publicités pour l’avortement ne sont pas pénalisées. Il s’agit d’une part de l’offre de services dans le cadre de consultations privées entre médecins ou personnes travaillant dans des centres spécialisés, et des femmes enceintes souhaitant avorter ou se renseigner sur le déroulement de l’opération (§ 219 a alinéa 2 Strafgesetzbuch.). D’autre part, cela concerne l’offre de moyens auprès de médecins ou de personnes habilités à les employer, et les actes de publicité les concernant qui seraient publiés dans des revues médicales ou pharmaceutiques (§ 219 a alinéa 3 Strafgesetzbuch.). Dans ces deux cas, le danger abstrait d’une banalisation ou d’une exploitation de l’avortement n’existe pas a priori[21].

Jurisprudence liée à la conformité à la Grundgesetz du Werbungsverbot

Il n’existe à ce jour aucune décision du Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) concernant la conformité de l’article 219 a Strafgesetzbuch à la Grundgesetz (Constitution allemande)[22].

En 1975, dans une première décision relative à l’avortement (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch I, 1 BvF 1-6/74, 25.2.1975.), les juges constitutionnels allemands avaient affirmé qu’un embryon est un objet de droit autonome qui dispose de droits fondamentaux (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch I, op. cit., Rn. 52.). La Cour s’est fondée pour cela sur les droits à la dignité (Art. 1 Grundgesetz.) et à la vie (Art. 2 alinéa 2 Grundgesetz.) garantis constitutionnellement. Il relève en effet du devoir de l’Etat de protéger la vie prénatale de la même manière que n’importe quelle vie humaine (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch I, op. cit., Rn. 227.). Cela a ensuite été confirmé en 1993 dans la seconde décision du Bundesverfassungsgericht sur l’avortement (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch II, 2 BvF 2/90, 28.5.1993.). Il ajoutait alors que l’Etat doit, par le biais du législateur, prendre des mesures juridiques et matérielles adéquates et suffisantes pour encadrer le droit à l’avortement. Celles-ci peuvent concerner tous les domaines de l’ordre juridique, et aussi bien être préventives que répressives (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch II, Ibid., Rn. 180.). L’objectif de ces mesures doit être d’assurer, directement ou indirectement, une protection effective de la vie prénatale (BVerfG, jugement, Schwangerschaftsabbruch II, Ibid., Rn. 409.).

En outre, en 2006, le Bundesverfassungsgericht avait rendu une décision en 2006 concernant les prétentions en réparation découlant du droit civil concernant la distribution de brochures sur l’avortement devant le cabinet d’un gynécologue. A cette occasion, il avait affirmé que si un médecin avait le droit de pratiquer un avortement, il semblait logique de lui accorder le droit de faire savoir aux patientes qu’elles peuvent avoir accès à cette prestation (BVerfG, décision, Ibid., Rn. 27.).     

La conformité de l’article 219 a Strafgesetzbuch à la Grundgesetz a cependant pu être remise en cause devant des tribunaux d’instance inférieure au Bundesverfassungsgericht sur le fondement de la liberté professionnelle (Art. 12 alinéa 1 Grundgesetz.). Attrayant à l’exercice de leur profession par les médecins et les personnes concernées par la prise en charge de l’avortement, le Werbungsverbot pourrait en effet constituer une ingérence dans leur droit à jouir de la liberté fondamentale susnommée. Il relève cependant de la compétence des juges constitutionnels de répondre à la question.

En janvier 2006, les juges du Landgericht (Tribunal cantonal) de Bayreuth ont affirmé que la disposition susnommée ne contrevient pas au droit garanti par l’Art. 12 alinéa 1 Grundgesetz (LG Bayreuth, jugement, 2 Ns 118 Js 12007/04, 13.1.2006, Rn 16.). Pour eux, si les médecins ont le droit d’informer le grand public des prestations qu’ils fournissent, l’exercice de leur profession doit être encadré par la loi. C’est à ce titre que l’article 219 a Strafgesetzbuch trouve à s’appliquer. Au regard du contenu explicite de la disposition et de la volonté du législateur, l’atteinte à la liberté professionnelle serait justifiée car elle résulte de la prise en charge par l’Etat de son obligation constitutionnelle de protéger la vie prénatale (BVerfG, Schwangerschaftsabbruch I, op. cit. ; BVerfG, Schwangerschaftsabbruch II, op. cit..). Ils ont également jugé qu’avec l’alinéa 2 de la disposition considérée, le législateur a voulu s’assurer que les femmes qui veulent avorter y sont déterminées, aillent se renseigner auprès de médecins ou des centres de consultation reconnus.

L’Oberlandesgericht (Cour d’appel) de Bamberg avait confirmé cette solution en rejetant l’appel interjeté contre le jugement rendu par le Landgericht (Tribunal cantonal) de Bayreuth  le 19 octobre suivant[23].

Le 24 novembre dernier, le Amtsgericht (tribunal cantonal) de Gießen a lui aussi confirmé la décision du Landgericht de Bayreuth quant à la conformité du Werbungsverbot à la liberté professionnelle garantie par la Grundgesetz. Il a en effet repris la justification selon laquelle un médecin a le droit d’informer le grand public des prestations qu’il propose, mais que cette restriction du droit à l’information est justifiée par le devoir constitutionnel de l’Etat de protéger la vie prénatale. A son sens, le législateur n’aurait pas voulu empêcher les femmes qui souhaitent avorter de s’informer, car elles peuvent le faire auprès de médecins ou de centres spécialisés. Cela paraît suffisant.

Remise en cause actuelle du Werbungsverbot devant le Bundestag

L’affaire qui s’est tenue devant le Amtsgericht de Gießen en novembre dernier a suffi à relancer les débats au Bundestag relatifs au maintien ou non du Werbungsverbot. Quatre projets de loi sur le sujet ont été rédigés puis débattus.

Dans son projet de loi du 22 novembre 2017, le parti de gauche Die Linke soulevait à juste titre le paradoxe de la situation actuelle. Les médecins sont en effet autorisés à pratiquer des avortements, mais pas à offrir publiquement cette prestation[24]. Selon le parti, un accès direct aux informations concernant les médecins et établissement prêts à interrompre une grossesse devrait être favorisé, notamment en cas d’urgence[25]. Cela est par exemple le cas lorsqu’une femme se rend compte qu’elle est enceinte et que le délai pour avorter est presque écoulé. Die Linke a donc proposé l’abrogation complète de la disposition controversée. Alternativement, un adoucissement de celle-ci par le biais de la dépénalisation de certains types d’actes de publicité considérés comme « moins graves » a été proposé (offre/Anbieten, annonce/Ankündigung, diffusion d’informations/Bekanntgabe von Erklärungen). L’Etat s’acquitterait ainsi toujours de son devoir de protection de la vie prénatale, et ce d’une manière plus adaptée aux besoins des femmes.[26]

Dans leur projet de loi du 2 février 2018, l’alliance Bündnis 90/Die Grünen a repris l’argument du Bundesverfassungsgericht de 2006 selon lequel, s’il est permis de procéder légalement à un avortement, il doit être possible pour les médecins d’informer les patientes du fait qu’ils prennent en charge cette prestation ou non, et sur le déroulement de celle-ci[27]. Cela faciliterait l’accès des patientes aux informations nécessaires sur l’intervention afin qu’elles puissent choisir de manière éclairée d’y avoir recours ou non. Cela leur permettrait également de choisir plus librement leur médecin[28]. Le parti a donc proposé l’abrogation la disposition controversée, sans autre alternative[29].[30]

Le Sozialdemokratische Partei Deutschlands (SPD) avait également proposé un projet de loi en faveur de l’abrogation du Werbungsverbot le 5 décembre 2017[31] . Mais il a décidé de le retirer, surement pour éviter les critiques internes ou pour ne pas mettre à rude épreuve la nouvelle coalition en place depuis les dernières élections législatives du 24 septembre dernier[32].

Quelques semaines plus tard, le 20 février, le Freie Demokratische Partei (FDP) proposait également un projet de loi sur le même thème. Pour ce parti, l’infraction définie dans l’article 219 a Strafgesetzbuch est trop large. Comme l’alliance Bündnis 90/Die Grünen, le parti s’appuie sur la décision du Bundesverfassungsgericht de 2006. Il faudrait ainsi faciliter l’accès à une aide appropriée pour les femmes qui font face à une grossesse non désirée. Pour le FDP, l’avortement étant aujourd’hui autorisé, il ne serait plus dans l’ère du temps de pénaliser le fait de donner des informations factuelles sur le déroulement de l’intervention, ou sur les médecins et établissements qui la pratiquent. Il faudrait donc ne pénaliser que les actes de publicité qui peuvent être vus comme indécents, et renforcer la pénalisation de ceux qui sont relatifs à un avortement pratiqué en dehors des limites posées par la loi[33]. Pour le parti, cela n’aboutirait ni à la banalisation, ni à la commercialisation de l’avortement, car l’obligation de consultation préalable à un avortement (§ 219 alinéa 1 Strafgesetzbuch) assurerait que la décision d’avorter soit prise de manière responsable.[34]

Les trois projets de loi restant ont été débattus le 22 février dernier au Bundestag, puis remis au Comité pour le droit et la protection du consommateur pour être examinés[35]. Il faudra attendre les mois à venir pour savoir si les juges du Bundesverfassungsgericht se prononcent sur la conformité du Werbungsverbot avec la Constitution, ou si le législateur décide de lui-même de modifier ou d’abroger la disposition actuelle.