Résumé : La Cour Suprême des Etats-Unis, dans l’arrêt Matal v Tam, estime que la marque commerciale « Les Bridés » est protégée par la liberté d’expression et déclare inconstitutionnelle la clause de dénigrement qui limite l’expression d’idées pouvant être considérées comme offensantes.

L’arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis, Matal v Tam, rendu le 19 juin 2017, traite de l’enregistrement fédéral du nom d’un groupe de rock : « The Slants » ou « Les Bridés » en français. Simon Tam, chanteur du groupe de rock, a choisi ce nom afin de « remettre au goût du jour » ce terme souvent perçu de manière péjorative. Les membres du groupe souhaitent mettre en avant leur origine asiatique par fierté culturelle.

Le Patent and Trademark Office (PTO) rejette la demande d’enregistrement du nom du groupe en vertu de la loi Lanham qui interdit l'enregistrement des marques qui pourraient « dénigrer, porter atteinte ou discréditer toute personne, vivante ou décédée. » 15 USC § 1052 (a). Tam conteste alors le refus d'enregistrement par un appel administratif, mais celui-ci est sans succès. Le Trademark Trial and Appeal Board (TTAB) confirme le refus d'enregistrer la marque au motif que celle-ci dénigre les personnes d'origine asiatique. Tam porte ensuite l'affaire devant la Cour fédérale, qui trouve la clause de dénigrement manifestement inconstitutionnelle en vertu de la clause concernant la liberté d’expression du Premier Amendement. Enfin, la Cour Suprême des Etats-Unis accepte de juger l’affaire.

La Cour Suprême, à l’unanimité, estime que la clause de dénigrement de la loi Lanham est manifestement inconstitutionnelle car celle-ci est contraire à la clause concernant la liberté d’expression du Premier Amendement. Ce blog détaille les raisons pour lesquelles la Cour Supreme déclare la clause inconstitutionnelle, et, à travers cette analyse, compare les limites de la liberté d’expression, dans le domaine de l’enregistrement des marques commerciales, en droit français et américain.

Les marques commerciales : un « discours du gouvernement » ?

Le « government speech theory », ou la théorie du discours du gouvernement, permet au gouvernement de communiquer son propre point de vue sans que cela soit contraire au Premier Amendement. Dans cet arrêt, une des questions fondamentales était de savoir si les marques commerciales pouvaient être considérées comme des discours du gouvernement et par conséquent si la doctrine était applicable. Pour diverses raisons, la cour a statué que les marques de commerces ne sont pas des discours du gouvernement et la Cour énonce les dangers d’une interprétation extensive de cette doctrine.

La cour considère qu’un discours ne devrait pas être considéré comme provenant du gouvernement seulement parce qu’une approbation du gouvernement est nécessaire (par le Patent and Trade Office). Si tel était le cas, le gouvernement pourrait « réduire au silence ou étouffer l'expression de points de vue opposés. », « exprimerait simultanément des opinions contradictoires, ferait des déclarations grossières et appuierait des entreprises concurrentes. » (https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-1293_1o13.pdf)  De plus, les marques commerciales ne portent aucun message gouvernemental et telle est la perception du public. Enfin, la cour craint qu’en maintenant la clause de dénigrement, les œuvres protégées par les droits d’auteur soient soumises aux mêmes restrictions. Par conséquent, les marques déposées par le gouvernement fédéral sont des « discours privés », et non pas des discours du gouvernement. Ainsi, la clause de dénigrement, pour être valide, doit être conforme au Premier Amendement.

De plus, l'argument du gouvernement selon lequel la jurisprudence concernant des subventions de discours est applicable, n’est pas convaincant. Cette jurisprudence concernait des subventions effectuées en espèces. L'enregistrement fédéral d'une marque commerciale est différent de ces programmes car le PTO ne verse pas d'argent aux parties qui demandent l'enregistrement d'une marque. Enfin, l’argument du gouvernement selon lequel la clause de dénigrement est constitutionnelle en vertu de la doctrine de « programme gouvernemental » est également peu convaincant car les références jurisprudentielles ne concernent pas le cas des marques commerciales.

Les marques commerciales peuvent-elles être qualifiées de discours commerciaux ?

Le test énoncé dans l’arrêt Central Hudson Gas de 1980 permet de savoir si les marques sont des discours commerciaux. Le test est le suivant : la règlementation doit être protégée par le Premier Amendement, l’intérêt gouvernemental doit être substantiel, la réglementation doit directement faire avancer l’intérêt gouvernemental revendiqué et la réglementation doit être restreinte au but poursuivi.

La cour estime qu’il est inutile de se prononcer sur cette question car la clause de dénigrement ne présente pas d’« intérêt substantiel» et n’est pas « restreinte à l’objectif poursuivi ». Le premier objectif est de prévenir l’expression d’idées qui offensent, mais cet objectif est directement contraire au Premier Amendement. Le second intérêt, de protéger les flux de commerce des perturbations provenant de discriminations injustes, n’est pas restreint à l’objectif poursuivi car il concerne « toute personne, groupe ou institution ».

Une conception quasi-absolutiste de la liberté d’expression : « Un discours ne peut être interdit parce qu’il exprime des idées offensantes »

Le contrôle de constitutionalité exercé par la Cour Suprême des Etats-Unis n’est pas sa fonction première et la cour estime qu’il est important d’éviter « le jugement prématuré des questions constitutionnelles ». En l’espèce, le terme « personnes » au sens de la clause de dénigrement de la loi Lanham, qui interdit l’enregistrement fédéral des marques susceptibles de dénigrer des personnes, vivantes ou décédées, s’étend aux termes qui dénigrent des personnes partageant une appartenance ethnique commune. Par conséquent, la cour s’est vue contrainte d’examiner la constitutionalité de la clause en ce qui concerne le rejet de la marque « Slants » car le gouvernement soutient que ce terme est péjoratif pour les personnes d’origine asiatique.

La clause de dénigrement de la loi Lanham refuse d'enregistrer toute marque considérée comme offensante pour un pourcentage substantiel des membres d'un certain groupe. La cour estime dans ce sens que la loi discrimine et que cette discrimination est fondée sur un point de vue (viewpoint discrimination). Ce qui est considéré ou non comme offensant est une opinion, un point de vue. La cour ajoute ainsi que l’ « expression des idées de manière publique ne peut pas être interdite simplement parce que les idées sont considérées comme étant offensantes pour certains de leurs auditeurs ».

Il y a une discrimination fondée sur un point de vue lorsque le gouvernement interdit l’expression de certaines idées. La définition de discrimination fondée sur un point de vue avancée par l’arrêt Rosenberger v. Rector and Visitors of University of Virginia 1995 est la suivante : « toutes choses étant égales par ailleurs, la discrimination fondée sur un point de vue se produit lorsque le gouvernement autorise un message tout en interdisant les messages de ceux qui pouvaient raisonnablement répondre à un tel message. » (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/515/819/case.html)

Le gouvernement soutient que la clause de dénigrement sert tout d’abord à protéger certains groupes sous-représentés et que le gouvernement a un intérêt à prévenir l’expression d’idées offensantes.

La cour estime que cette raison va à l’encontre du Premier Amendement : « Un discours qui rabaisse sur la base de la race, l'ethnie, le sexe, la religion, l'âge, le handicap ou tout autre motif similaire est détestable ; mais la plus grande fierté de notre jurisprudence sur la liberté d'expression est que nous protégeons la liberté d'exprimer « la pensée que nous haïssons », tel qu’énoncé dans l’arrêt United States v Schwimmer, (https://supreme.justia.com/cases/federal/us/279/644/case.html) Cependant, il pourrait être possible de soutenir qu’en l’espèce le discours rabaisse sur le fondement de la race, car celui-ci fait référence aux personnes d’origine asiatique.

Selon le gouvernement, la seconde raison d’être de la clause est de protéger les flux commerciaux des perturbations provenant de discriminations injustes. Cependant, la cour estime que la clause n’est pas spécifiquement destinée à prévenir contre les marques qui discriminent. La clause est beaucoup plus large et concerne les marques qui dénigrent « toute personne, groupe ou institution ».

Limites à la liberté d’expression : les bonnes mœurs et l’ordre public

En droit français, l’enregistrement des marques commerciales fait également l’objet de certaines restrictions : la marque doit être distinctive, licite, disponible et ne pas être déceptive (articles L711-2, L711-3 et L711-4 du code de la propriété intellectuelle).

Selon l’article L711-3 b) du code de la propriété intellectuelle. : « Ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs, ou dont l'utilisation est légalement interdite. » Cet article a la même fonction que la clause de dénigrement : limiter la liberté d’expression en ce qui concerne l’enregistrement d’une marque commerciale. Cependant, il n’y a pas d’article dans le code de la propriété intellectuelle qui fait référence, comme la clause de dénigrement, à l’origine ethnique, la race… La liberté d’expression est donc limitée par les notions d’ordre public et de bonnes mœurs. Le droit français n’est pas indépendant des règles morales. Le Code Civil présente en effet diverses références à l’ordre public et aux bonnes mœurs. L'article 6 du Code Civil dispose : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs » ou encore l'article 21-23 du Code Civil dispose : « nul ne peut être naturalisé s'il n'est de bonne vie et mœurs. » Les notions de bonnes mœurs et d’ordre public sont subjectives et dépendent d’une opinion, d’un point de vue. Il est donc possible de considérer que si ces notions se trouvaient dans une loi américaine limitant la liberté d’expression, celles-ci pourraient être considérées par la Cour Suprême comme exerçant une discrimination fondée sur une opinion ou un point de vue.

En effet, en droit français, ces notions sont utilisées pour interdire des idées offensantes, et ceci n’est pas considéré comme une atteinte à la liberté d’expression. La Cour d’appel de Paris a considéré, dans un arrêt du 26 février 2016, que la marque « Les sans dents » était contraire à l’ordre public. L’INPI a refusé d’enregistrer la marque car « le signe déposé fait référence à des propos polémiques prêtés à Monsieur François Hollande, président de la République française » (http://www.staub-associes.com/marque-refus-denregistrement-du-signe-les-... ), et porte ainsi atteinte à la fonction de chef de l’État. Un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 18 octobre 2000, considère que la marque « Cannabia » est contraire à l’ordre public en raison de la ressemblance de son nom avec celui d’une substance stupéfiante.

La différence énoncée entre la conception américaine et française de la liberté d’expression se voit cependant limitée par la section 2(a) du Lanham Act, 15 U.S.C. §1052(a). Cet article ressemble à l’article L711-3 b) du code de la propriété intellectuelle en ce qu’il interdit l’enregistrement d’une marque considérée comme « immorale ou scandaleuse » et la constitutionnalité de cet article n’est pas remise en cause. La notion d’immoralité, comme les notions d’ordre public et de bonnes mœurs, est une notion subjective et peut faire l’objet d’une interprétation extensive. Il est donc étonnant que cette notion ne soit pas considérée comme une discrimination fondée sur un point de vue car que ce qui est moral ou non dépend généralement d’une opinion. Cependant, même si les termes « immoral » et « scandaleux » ont des connotations différentes, la jurisprudence américaine a considéré que la notion d’immoralité faisait partie de la notion de scandale (In re McGinley 1981). Il semble donc, même à la vue de cet article, que le droit américain protège davantage la liberté d’expression en utilisant le seuil de « termes scandaleux », seuil plus difficile à atteindre et plus restrictif que celui de contraire aux « bonnes mœurs » et à l’« ordre public ».

Enfin, il existe une différence entre le droit français et le droit américain dans la manière dont la loi limite la liberté d’expression, en ce qui concerne l’enregistrement des marques commerciales. Tandis que le code de la propriété intellectuelle ne fait référence qu’à des notions larges et générales telles que « bonnes mœurs » ou « ordre public », le droit américain quant à lui, au paragraphe 1052 de la section 2 du Lanham Act expose en détail diverses hypothèses dans lesquelles la liberté d’expression peut se voir limitée (concernant le drapeau américain, le Président…).

La réhabilitation de termes polémiques

Le fait d’utiliser un terme connoté péjorativement afin de lui redonner une valeur positive n’est pas apparu avec l’arrêt Matal v Tam. Aux Etats-Unis, de nombreux rappeurs et chanteurs de hip hop africains-américains ont utilisé cette technique afin de changer la perception du terme « nègre » (« nigger »), en utilisant le mot « nigga », prononcé de la même manière. Cependant, cette utilisation ne fait pas l’unanimité et l’association nationale pour la promotion des gens de couleur (NAACP) s’oppose à toute utilisation du mot « nègre ». En 2007 par exemple, des milliers de personnes se réunissent à Detroit afin d’« enterrer » le « N word ».

En 2017, le CRAN (le Conseil Représentatif des Associations Noires de France) mène une bataille similaire suite à l’annonce de l’ouverture de la salle de spectacle « Bal Nègre », nom d’origine de l’établissement au 20ème siècle. Le site internet du CRAN mentionne que « le terme qui, autrefois, n’était pas péjoratif, est aujourd’hui chargé de connotations insultantes » (http://www.lemonde.fr/musiques/article/2017/02/06/le-bal-negre-ouvrira-s...). Mr. Cornu, propriétaire des lieux, ne partage pas ce point de vue et considère au contraire que le nom de la salle véhicule une vision positive du terme nègre. Cependant, face à diverses pressions, dont une pétition en ligne, Mr. Cornu décide de changer le nom de la salle.

Les débats sont donc similaires en France et aux Etats Unis concernant les limites de la liberté d’expression face au politiquement correct, mais les résultats divergent. La conception extensive par la Cour Supreme américaine de la liberté d’expression peut être une explication, mais les pressions sociales jouent également un rôle important. L’importante réaction face à l’appellation de la salle de spectacle illustre la différence entre la conception française et américaine et l’étendue de la liberté d’expression. Mr. Cornu semble lui-même conscient de cette différence et il explique : « J’aurais fait plus de mal à la communauté afro-américaine en supprimant ce nom qu’en le conservant. »

Conclusion

Cet arrêt illustre ainsi la conception quasi-absolutiste de la liberté d’expression de la Cour Suprême des Etats-Unis qui contrôle très strictement le respect du Premier Amendement, fondement de la liberté d’expression. Les limites à la liberté d’expression, telles que la clause de dénigrement de la loi Lanham, sont rigoureusement encadrées et ne doivent pas discriminer sur un point de vue ou interdire d’exprimer « la pensée que nous haïssons ». Dans le cadre de l’enregistrement des marques commerciales, les limites à la liberté d’expression sont précisément détaillées et énumérées dans la section du Lanham Act, 15 U.S.C. §1052. La décision de Matal v Tam, de manière prévisible, a mis fin aux débats concernant le nom de l’équipe de football américain de Washington, les Redskins (les « Peaux-Rouges »), nom perçu comme raciste et offensant.

Le droit français quant à lui, limite la liberté d’expression dans le contexte des marques commerciales seulement avec des notions générales, celles d’ordre public ou de bonnes mœurs. La jurisprudence française protège davantage la liberté d’expression lorsque celle-ci défend la reproduction de marques à des fins parodiques (article L122-5 4 du code de la propriété intellectuelle). La jurisprudence française, dans de nombreux arrêts, tels que ceux concernant Camel, Areva, Esso, considère que l’utilisation de marques ou de logos célèbres à des fins militantes par des associations, ne constitue pas un abus de la liberté d’expression. En effet, dans un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation du 19 octobre 2006, la cour retient que : « le CNMRT, attaqué pour avoir parodié les marques Camel, agissait conformément à son objet, dans un but de santé publique et par des moyens proportionnés à ce but et n’avait de ce fait pas abusé de son droit de libre expression » (https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT0000070...). Cependant, cette protection de la liberté d’expression n’est pas absolue et afin d’être mise en œuvre, l’exception de parodie doit défendre un but légitime d’intérêt général (but qui doit être conforme à l’objet social de l’association ou du syndicat) et utiliser des moyens proportionnés au but poursuivi.

Bibliographie

Revues juridiques

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« What Will Impact Be of Supreme Court's Tam Decision? » Par Theodore H. Davis Jr. and Samuel T. Kilb, Law Journals Newsletter, Aout 2017. http://www.lawjournalnewsletters.com/sites/lawjournalnewsletters/2017/08...

Articles de presse

« Le groupe de rock "Les Bridés" devant la justice américaine », Le Point Culture, 18 janvier 2017. http://www.lepoint.fr/culture/le-groupe-de-rock-les-brides-devant-la-jus...

« États-Unis: les «Bridés» gagnent devant la Cour suprême », par Camille Bouscasse, Le Figaro, 20 juin 2017. http://www.lefigaro.fr/international/2017/06/20/01003-20170620ARTFIG0029...

« The Slants (and the Redskins) win: The government can’t deny full trademark protection to allegedly racially offensive marks », par Eugene Volokh, The Washington Post, 19 juin 2017. https://www.washingtonpost.com/news/volokh-conspiracy/wp/2017/06/19/the-...

« Supreme Court Ruling Is Great For Washington Redskins In Trademark Battle », par Darren Heitner, Forbes, 19 juin 2017. https://www.forbes.com/sites/darrenheitner/2017/06/19/supreme-court-ruli...

« Public Displays of Objection: The N-Word », par Mike Nizza, New York Times, le 10 juillet 2007. https://thelede.blogs.nytimes.com/2007/07/10/public-displays-of-objectio...

« La salle parisienne Bal nègre ouvrira sous un autre nom », par Sylvain Siclier, Le Monde, le 2 février 2017. http://www.lemonde.fr/musiques/article/2017/02/06/le-bal-negre-ouvrira-s...

Lois et explications législatives

Code Civil (article 6, 21 et 23).

Code de la Propriété Intellectuelle (articles L711-2, L711-3 et L711-4).

Bitlaw, section 2(a) du Lanham Act, 15 U.S.C. §1052(a). https://www.bitlaw.com/source/15usc/1052.html

TMEP, Trademark Manual of Examining Procedure, October 2017, 1203 Refusal on Basis of Immoral or Scandalous Matter; Deceptive Matter; Matter which May Falsely Suggest a Connection. https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e3042.html

Arrêts

Matal v Tam 2017. http://www.westlaw.com et http://www.scotusblog.com/case-files/cases/lee-v-tam/ et https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-1293_1o13.pdf

Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission 1980. http://www.westlaw.com

Rosenberger v. Rector and Visitors of University of Virginia 1995. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/515/819/case.html

United States v Schwimmer. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/279/644/case.html

Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 février 2016. https://www.legifrance.gouv.fr/

Cour d’appel de Paris, arrêt du 18 octobre 2000. https://www.legifrance.gouv.fr/

Cour de Cassation, 2ème chambre civile, arrêt du 19 octobre 2006. https://www.legifrance.gouv.fr/