En Allemagne, les professeurs, fonctionnaires, n‘ont pas le droit de faire grève. La Cour constitutionnelle fédérale allemande s‘attache à déterminer si cette interdiction va à l’encontre de la Convention européenne des droits de l’Homme, et surtout quelles conséquences tirer en cas de violation du droit européen. Cette affaire pointe une différence de conception du droit de grève en France et en Allemagne, et met en question les limites de l’encadrement d’une liberté fondamentale.

Depuis le 17 janvier 2018, la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) examine la conformité de l’interdiction du droit de grève (Streikverbot) pour les fonctionnaires à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ConvEDH)¹. En effet, des professeurs de toute l’Allemagne ont engagé des actions judiciaires simultanées contre des décisions de sanctions disciplinaires, reçues à la suite de leur participation à des grèves organisées par des syndicats afin d’améliorer les conditions de travail des professeurs « salariés » (Tarifbeschäftigten) et « fonctionnaires » (verbeamtete Lehrer). Ces deux statuts font partie de la fonction publique et sont déterminés selon des conditions définies par chaque Land. Les juridictions administratives de première instance et d’appel ont rendu des décisions variées, certaines considérant le Streikverbot contraire au droit européen et annulant les décisions de sanctions disciplinaires²; d’autres les confirmant³. Le Tribunal administratif fédéral (Bundesverwaltungsgericht, BVerwG) a pris position à ce sujet dans une décision de 2014⁴, où il admet que le Streikverbot est contraire à l’interprétation de la ConvEDH opérée par la Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH). Selon lui, ladite interdiction demeure en vigueur, et il appartient au législateur de pallier le conflit de normes entre le droit allemand et européen.

En Allemagne, le droit de grève n’est pas affirmé de façon explicite dans la Loi fondamentale (Grundgesetz, GG) et découle de la liberté syndicale, modalité particulière de la liberté d’association (Art. 9 alinéa 3 GG). Le Streikverbot constitue une limitation de cette liberté syndicale pour les fonctionnaires. Il est aussi considéré comme un principe en tant que tel, attaché à la fonction publique. En France, le droit de grève est accordé à l’ensemble des fonctionnaires, à l’exception de certaines catégories de métiers. La CourEDH considère qu’une limitation du droit de grève est possible, mais selon des conditions restrictives. L’enjeu est ainsi de déterminer si le Streikverbot constitue une violation du droit européen (I), et, le cas échéant, si celle-ci peut provoquer l’ouverture du droit de grève (II). Plus largement, il s’agit de se demander dans quelle mesure la CourEDH peut influer sur la limitation d’une liberté fondamentale par un État partie à la ConvEDH.

I – Le Streikverbot, limitation d’un droit constitutionnel et conventionnel

Afin d’évaluer l’issue de la décision prochaine de la BVerfG, il est nécessaire de déterminer la place du Streikverbot dans l’ordre interne allemand (A). Par ailleurs, il y a doute sur la conformité de cette interdiction à la ConvEDH (B).

A – La limitation d’une liberté fondamentale par un principe constitutionnel, particularité allemande ?

En Allemagne, c’est la BVerfG qui a admis la valeur constitutionnelle du droit de grève, principe essentiel pour assurer une pleine liberté syndicale⁵. En France, le droit de grève est affirmé au niveau législatif depuis la loi Ollivier de 1864, et au niveau constitutionnel par sa réaffirmation dans le préambule de la Constitution de 1946⁶. Il est dès lors ancré en tant que principe à part entière, et ne découle pas simplement du droit syndical. Tout comme le droit de grève, le Streikverbot n’est ni inscrit dans la GG, ni explicite au niveau législatif, sauf exception dans certains Länder (par exemple art. 115 al. 5 Verfassung des Saarlandes). Le régime des fonctionnaires allemands est, lui, régi par la GG en son article 33. Son alinéa 4 admet que seuls les fonctionnaires peuvent se voir accorder des prérogatives de puissance publique. D’autres prérogatives peuvent également être exercées, ce qui permet d’inclure les professeurs. Cet article les distingue des autres membres de la fonction publique ou du secteur privé. L’alinéa 5 précise que la réglementation et le développement du droit de la fonction publique doivent tenir compte des « principes traditionnels de la fonction publique » (« herbrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums »), définis par la BVerfG comme un « noyau de principes structurels ». Ces principes doivent être largement reconnus comme obligatoires, dans la durée, et forment un système équilibré entre droits et devoirs des fonctionnaires⁷.

La BVerfG devant déterminer dans sa décision si le Streikverbot fait partie de ces principes structurels, elle analyse pour ce faire les principes les plus essentiels tels que le devoir de loyauté (Treuepflicht), le droit à une rémunération (Alimentationspflicht) et le principe de nomination à vie (Lebenszeitprinzip). Le devoir de loyauté consiste en l’obligation de maintien et de promotion des intérêts de l’État, né du choix de se lier à l’État en devenant fonctionnaire⁸. Ainsi, faire grève contre l’État remettrait la « loyauté » en cause. La Cour relève aussi que les professeurs fonctionnaires sont nommés à vie⁹ et ont une certaine sécurité de l‘emploi. Ils ont droit à une rémunération appropriée à leur action, dont le montant est défini unilatéralement par la loi¹⁰. Ils ne négocient donc pas leur salaire, mais, en cas de rémunération trop faible, un recours constitutionnel individuel est possible¹¹. La situation des professeurs fonctionnaires se distingue ainsi du principe d’autonomie tarifaire allemand (Tarifautonomie), selon lequel, dans les rapports de droit privé, les partenaires sociaux négocient leurs conditions de travail, ce qui constitue l’essentiel de la justification de leur droit de grève¹². C’est notamment le cas pour les professeurs salariés.

La BVerfG admet alors de façon constante que le Streikverbot est bien un principe applicable à la fonction publique, qui découle des principes essentiels cités¹³. Il serait aussi, d’après l’opinion majoritaire dans la doctrine¹⁴, un principe autonome, doublement protégé au niveau constitutionnel. L’enjeu est important : en vertu desdits principes, le Streikverbot vaudrait alors comme « barrière constitutionnelle de la liberté syndicale »¹⁵, limitant ainsi une liberté fondamentale de même rang.

Si un Streikverbot envers les fonctionnaires n’existe pas en France, le préambule de la Constitution de 1946 admet par sa formulation une certaine limitation du droit de grève (Art. 7 : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente »). Dans ce sens, l’article L. 2512-2 du Code du travail prévoit l’obligation d’un préavis de cinq jours, émanant d’un syndicat et durant lequel les parties devront négocier. L’article suivant précise l’interdiction de certains types de grève, comme les grèves par roulement concerté par exemple. Enfin, des limitations personnelles existent pour les personnes exerçant des fonctions dites régaliennes, essentielles pour le bon fonctionnement de l’État. L’article L. 4121-4 du Code de la Défense exclut ainsi les militaires du bénéfice du droit de grève. C’est également le cas des fonctionnaires de police, ou encore des magistrats judiciaires¹⁶. Ces limitations sont, comme en Allemagne, justifiées par un autre principe constitutionnel : celui de la continuité du service public¹⁷. Elles demeurent cependant minimes en comparaison avec l’interdiction générale allemande du droit de grève, qui concerne l’ensemble des fonctionnaires. Les professeurs n’exerçant pas de fonctions régaliennes, il n’a jamais été question en France de leur interdire le droit de grève.

B – La valeur conventionnelle du droit de grève : sur la conformité de la conception allemande à la ConvEDH

L’article 11 alinéa 1 de la ConvEDH reconnait la liberté de réunion, d’association et syndicale. La CourEDH a rendu l’arrêt Demir c. Turquie en 2008 qui porte sur le droit des syndicats de conclure des conventions collectives, et l’arrêt Enerji Yapi-Yol c. Turquie en 2009, qui porte directement sur le droit de grève. Il ressort de ces deux arrêts qu’une limitation voire une interdiction du droit de grève est possible, mais qu’elle ne peut être absolue, et qu’elle doit faire une distinction fonctionnelle entre les fonctionnaires¹⁸, c’est-à-dire que seuls les fonctionnaires exerçant des fonctions d’autorité de l’État devraient se voir interdire le droit de grève, ce qui n’est pas le cas des professeurs. En France, c’est ce régime qui est appliqué, contrairement à l’Allemagne, où tous les fonctionnaires sont concernés. De plus, le droit allemand n’opère aucune distinction entre les fonctionnaires exerçant des fonctions régaliennes et les autres, quel que soit le domaine du droit. La seule distinction est celle de l’article 34 alinéa 4, qui permet simplement de distinguer les fonctionnaires des non-fonctionnaires. Ainsi, il semble bien y avoir une violation de la ConvEDH.

Malgré tout, des limitations sont admissibles pour les membres de l’armée, les forces de police et l’administration de l’État (Art. 11 al. 2 ConvEDH)¹⁹. De même, le Streikverbot peut être justifié sous le respect des trois critères qui ressortent dudit article. Il faut tout d’abord qu’il soit prévue par la loi, ce que la CourEDH interprète de manière large²⁰. Le Streikverbot a été affirmé en tant que principe par la jurisprudence allemande et dispose d’une valeur constitutionnelle. Il faut ensuite que la limitation poursuive un but légitime. Ici, il s’agit du bon fonctionnement des services publics. Concernant les professeurs, on peut également considérer qu’il y a un but légitime par la protection des droits d’autrui²¹, notamment le droit à l’éducation. Enfin, il faut que la limitation soit nécessaire dans une société démocratique, c’est-à-dire quelle poursuive un « besoin social impérieux »²². Pour pouvoir démontrer ce besoin social impérieux, le groupe de fonctionnaire concerné doit être désigné de façon claire, afin de comprendre le besoin qu’il sert²³. Ce n’est pas le cas en Allemagne.

Un débat est né quant à la traduction du terme « fonctionnaire » de la version française de la décision. Il a été soutenu que ce terme pouvait se traduire par « Angehörige des öffentlichen Dienstes », soit littéralement « membres de la fonction publique »²⁴. Dans ce cas, le droit allemand opérerait bien une distinction fonctionnelle entre les fonctionnaires (Beamte), et les autres membres de la fonction publique. Cette interprétation semble erronée. En effet, dans le droit turc, il existe une distinction entre les fonctionnaires au sens d’agents publics (« mermular ») et les autres membres de la fonction publique (« kamu görevleri »). Or, les personnes concernées par l’interdiction du droit de grève en violation de l’article 11 de la ConvEDH étaient les fonctionnaires sous le terme « mermular ». En outre, dans l’affaire Pellegrin c. France, dans laquelle la CourEDH a posé pour la première fois le principe de la distinction fonctionnelle, celle-ci prône que la distinction entre agents contractuels et les fonctionnaires au sens d’agents publics²⁵ n’altère pas la nécessité d’une différenciation selon les fonctions effectivement assurées. Dès lors, le fait que le droit allemand n’opère aucune différenciation selon les fonctions suffit pour considérer que le Streikverbot est absolu et la distinction fonctionnelle non respectée.

Il est probable que la BVerfG admette qu’il y a une violation de l’article 11 ConvEDH. L’enjeu reste de déterminer si ladite violation peut permettre l’ouverture du droit de grève aux professeurs fonctionnaires.

II – La portée d’une limitation du droit de grève non conforme à la ConvEDH, illustration de l’influence européenne sur les droits fondamentaux

Des questions de hiérarchie des normes et de force obligatoire rendent l’ouverture du droit de grève aux professeurs allemands incertaine (A), bien que des solutions existent pour une limitation du droit de grève conforme au droit européen (B).

A – Les rapports entre droit interne et ConvEDH: Une influence européenne limitée ?

En Allemagne comme en France, les conventions internationales sont inférieures à la Constitution dans l’ordre interne. Elles ont respectivement valeur de loi fédérale (Art. 59 GG) et valeur supra-législative (Art. 55 Constitution). En France, si une convention internationale est contraire à la Constitution, son adoption nécessitera dès lors une modification préalable de la Constitution (Art. 53, 54 Constitution). En Allemagne a été créé le concept de l‘interprétation « bienveillante » du droit international public (völkerrechtsfreundliche Auslegung)²⁶, c’est-à-dire qui évite les conflits de norme. Cela vaut également pour la ConvEDH²⁷, ce qui est confirmé par l’adoption de la Declaration of Brighton par laquelle les États s’engagent à prendre en compte l’interprétation des garanties internationales par la CourEDH sans créer de barrières inutiles²⁸. Le but est d’interpréter les normes internes avec une vision la plus proche possible de celle de la CourEDH. De plus, la BVerfG a admis que le niveau de protection des droits fondamentaux de la GG correspond à celui accordé par la ConvEDH, lui conférant dès lors une valeur supra-législative²⁹. Pour autant, il ne faut pas que l’interprétation conforme à la ConvEDH aille à l’encontre du droit constitutionnel allemand³⁰, ni qu’elle aille à l’encontre de l’intention du législateur. En pratique, cela signifie que dans le cas d’une loi affirmant de manière claire qu’elle s’écarte d’obligations internationales ou permet la « violation » desdites obligations, il n’y aura pas d’interprétation « bienveillante »³¹. Cela ne semble pas être le cas du Streikverbot.

Pour autant, la GG elle-même pourrait permettre d’envisager une modification du régime des fonctionnaires. Il existe une obligation de prise en compte (Berücksichtigungspflicht) des principes traditionnels de la fonction publique, voire, pour les plus importants, un devoir de respect (Beachtenpflicht)³². Ce devoir de respect a parfois été admis pour le Streikverbot par des juridictions de première instance et d’appel administratives³³, et la BVerfG va déterminer sa pertinence dans la décision à venir. Cependant, un autre principe vient contrebalancer le Berücksichtigungspflicht : la clause de « développement » (Fortentwicklungsklausel). Celle-ci existe depuis 2006, et permet une évolution du droit de la fonction publique au regard des changements sociaux et juridiques³⁴. Concernant le Streikverbot, cela consisterait en la suppression dudit principe, du moins pour une certaine partie de la fonction publique, ce qui pourrait aller au-delà du but de la clause. En effet, la BVerfG considère que celle-ci ne peut permettre la mise en cause des principes structurels en tant que tels³⁵.

Par ailleurs, se pose la question de la force obligatoire des décisions de la CourEDH. En effet, les deux décisions de 2008 et 2009 concernaient la Turquie. Or, l’article 46 ConvEDH admet que les décisions ont une valeur inter partes. L’Allemagne n’a, en soi, pas d’obligation de modifier son droit interne. Cependant, si la décision de la BVerfG ne va pas dans le sens de l’ouverture du droit de grève, il est probable que l’affaire soit portée devant la CourEDH, et que l’Allemagne soit finalement condamnée. En outre, les articles 1 et 52 de la ConvEDH donnent tout de même indirectement pour obligation aux États d’assurer le respect des droits accordés par la Convention, ce qui passe notamment par la prise en compte des décisions de la Cour. C’est pourquoi la BVerfG semble chercher des solutions pour pallier ce conflit de normes.

B – Les modalités d’une limitation du droit de grève conforme au droit européen

La BVerfG cherche à déterminer si une interprétation « bienveillante » de la ConvEDH est possible concernant le Streikverbot, sans en dépasser les limites. Certains auteurs ont évoqué la possibilité d’interpréter l’article 33 alinéa 5 GG conformément au droit européen, en modifiant le principe du Streikverbot en lui-même. Pour cela, ils jouent sur le fait que le Berücksichtigungspflicht autorise plusieurs interprétations³⁶. L’idée serait de créer un droit de grève partiel, déterminé selon les fonctions. Cela respecterait entièrement la vision de la CourEDH et provoquerait une scission du corps des fonctionnaires allemands. Cela correspond à la situation française. La difficulté de cette approche est qu’en créant un droit de grève pour une partie des fonctionnaires, il faudrait également pour ceux-ci modifier tout l’équilibre des autres principes traditionnels, ceux-ci formant un ensemble cohérent. Par exemple, le principe de détermination unilatérale de la rémunération devrait être modifié, puisque, si on accorde à certains fonctionnaires de grève, on leur accorde indirectement le droit de négocier et modifier leurs conditions de travail, par exemple par le biais de conventions collectives.

La solution plus probable reste l’interprétation « bienveillante » de l’article 33 alinéa 4 GG. Ici, le principe du Streikverbot n’est pas modifié. Il s’agit d’utiliser la différenciation que fait cet article entre les personnes usant de prérogatives de puissance publique, qui peuvent se voir accorder le statut de fonctionnaires, et les autres membres de la fonction publique ou acteurs privés. Ces prérogatives de puissance publique devraient alors être interprétées dans le sens des fonctions d’autorité que la CourEDH évoque, et le corps des fonctionnaires se composerait uniquement de personnes exerçant ces fonctions d’autorité. De cette façon, aucune modification des principes traditionnels ne serait nécessaire, et il existerait simplement une impossibilité de facto d’obtenir le statut de fonctionnaire pour les personnes n’exerçant pas de fonctions d’autorité. Seule la pratique de titularisation des fonctionnaires est touchée. Ainsi, les professeurs seraient dans le futur tous des professeurs salariés. C’est déjà le cas dans certains Länder, comme celui de Berlin par exemple, où il n’y a plus de professeurs fonctionnaires³⁷.

Dans le cas où le corps des fonctionnaires se modifie par une nouvelle utilisation de l’article 33 alinéa 4 GG, cette modification interviendra pour le futur. Pendant une certaine période, il y aura donc toujours des professeurs fonctionnaires. Plusieurs solutions semblent alors possibles : instaurer un choix pour ces professeurs de demeurer fonctionnaire ou de devenir salarié³⁸, ou encore faire en sorte que leurs conditions de travail soient identiques à celles obtenues par les professeurs salariés à la suite de négociations et de grèves. Il serait également possible de fixer une pré-retraite, afin que la période transitoire se raccourcisse quelque peu³⁹. Une dernière possibilité serait de ne plus sanctionner la violation du Streikverbot pour les professeurs fonctionnaires⁴⁰.

De façon plus pratique, le Streikverbot permettait d’assurer une continuité dans le fonctionnement quotidien des écoles. La solution française du service minimum pourrait s’appliquer en Allemagne, afin d’assurer la continuité du service public à l’école. Ce type de service minimum existe pour les écoles maternelles et primaires en France, et consiste en un droit d’accueil pour les élèves⁴¹ .