Dans le code de la propriété intellectuelle allemande, les articles 32 et 32a relatifs à la rémunération appropriée ou à la rémunération supplémentaire appropriée de l’auteur, visent sa protection et la révision du contrat, notamment lorsqu’il y aura une disproportion frappante entre les termes du contrat et les avantages et profits tirés de l’utilisation de l’œuvre. En droit français, les articles L. 131-4 et L. 131-5 restreignent la révision du contrat au cas du forfait de l’article L. 131-5.

Un cameraman, payé pour aider à faire un film, voit ce dernier devenir un succès et être exploité sur une longue période sans recevoir de rémunération sur cette exploitation. Peut-il obtenir un complément de rémunération auprès de ceux qui exploitent le film et en retirent de substantiels bénéfices ? Si le droit français connaît depuis longtemps un mécanisme, permettant, parfois, une réponse positive, lorsque l’auteur a été payé forfaitairement et que le prix de sa cession de droit apparaît lésionnaire, ce n’est que depuis 2002 que le droit allemand s’est doté d’une législation dans le même sens. L’élément essentiel du nouveau droit contractuel allemand de 2002 est en effet le droit indispensable de l’auteur de bénéficier d’une rémunération appropriée dans le cadre d’une cession des droits d’utilisation d’une œuvre, prévu par contrat. Ce droit doit être compris comme un droit impératif en faveur de la protection de l’auteur. Il s’agit de garantir que les auteurs seront associés de manière appropriée concernant les rendements et les avantages de l’utilisation de l’œuvre.

L’article concerné est appelé le « Bestsellerparagraph ». Il s’agit de l’article 32a de la Urheberrechtsgesetz (Code de la propriété intellectuelle allemande), qui prévoit que l’augmentation de la rémunération est possible, même lorsque les parties au contrat s’étaient spécialement accordées sur des rendements particuliers. Les prévisions des parties ne permettent pas d’échapper au texte. Et c’est ainsi que dans deux décisions de 2009 et 2010, les tribunaux allemands ont donné raison à un cameraman du film « « Das Boot » (BGH, 22.09.2011 - I ZR 127/10), car la longue exploitation du film laissait penser que les revenus étaient notablement disproportionnés par rapport à la rémunération qu’avait reçue le plaignant. Son droit couvre ainsi les revenus obtenus depuis 2002 car les dispositions de l’article 32a n’ont été introduites qu’avec la réforme de 2002. En 2011, la Cour fédérale de justice allemande a confirmé son droit, mais a renvoyé à une autre cour d’appel, afin d’examiner la « disproportion ».

Les articles 32 et 32a de la Urheberrechtsgesetz (UrhG) ont une justification toute trouvée : la position économique faible de l’auteur en comparaison avec celle des exploitants. L’intention du législateur était le rééquilibrage entre les deux parties contractantes (Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, 2002, §32 Rdnr.1). Or, il arrive qu’un film, qu’un livre, qu’un titre de musique rencontre un succès non attendu, ce qui peut avoir pour conséquence que l’accord de rémunération d’origine – qui aura souvent été imposé à l’auteur - n’est plus approprié. Le droit instauré en 2002 à une « rémunération appropriée » implique alors une augmentation de la rémunération convenue au contrat, dès lors qu’elle est finalement très faible. De ce fait, l’auteur peut alors exiger de l’autre partie contractante une modification du contrat.

L’article 32a a ainsi pour but de sécuriser une rémunération « supplémentaire » appropriée pour l’auteur, à la condition que les rendements et avantages, qui découlent de l’utilisation de l’œuvre par le cocontractant, soient de façon disproportionnée en la défaveur de l’auteur. Cette rémunération ultérieure est une rémunération qui provient des gains et rendements, que l’exploitant obtient par l’utilisation de l’œuvre. Il s’agit d’une rémunération « après coup » ; l’auteur ne peut la demander à l’exploitant que si les avantages et rendements correspondants ont été atteints par ce dernier.

En droit français, les équivalents aux articles 32 et 32a UrhG sont les articles L. 131-4 et L. 131-5 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). Contrairement au droit allemand, qui donne une certaine marge d’appréciation, le droit français est cependant plus restreint : le régime suppose que l’auteur a, par exception, été payé au forfait et non par une rémunération proportionnelle au pourcentage des profits tirés de l’exploitation de l’œuvre, qui est la rémunération de principe. L’auteur est alors rémunéré par une somme fixe et ce n’est que dans ce cas que le droit français lui accorde une action en révision du forfait en cas de lésion ou de prévision insuffisante de plus des 7/12^ème (article L 131-5 CPI).

Il s’agit donc de comprendre la demande de rémunération supplémentaire en droit allemand (I) puis d’effectuer un travail de comparaison avec l’exception au principe de rémunération proportionnelle de l’auteur : la rémunération forfaitaire du droit français (II).

I - La demande de rémunération supplémentaire selon les articles 32 et 32a UrhG

Le législateur allemand différencie deux types de normes pour l’auteur : la demande concernant une rémunération appropriée selon l’article 32 UrhG, et la demande concernant une rémunération supplémentaire appropriée selon l’article 32a UrhG. Dans le premier cas, il s’agit d’une inadéquation de la rémunération contractuelle dans le contrat de cession des droits d’utilisation. Dans le deuxième cas, les rendements et avantages découlant de l’utilisation de l’œuvre conduisent à une disproportion frappante par rapport à la contre-prestation convenue.

L’article 32 paragraphe 1 phrase 3 dispose ainsi que « si la rémunération convenue n’est pas appropriée, l’auteur peut exiger du cocontractant une modification du contrat, par laquelle une rémunération appropriée sera accordée à l’auteur  »

L’article 32a dispose quant à lui que « si l’auteur a concédé à une autre personne un droit d’utilisation assorti de conditions aux termes desquelles la contre-prestation convenue est manifestement disproportionnée par rapports aux avantages et profits tirés de l’utilisation de l’œuvre, eu égard à l’ensemble des relations entre l’auteur et l’autre partie, l’auteur peut exiger de cette dernière qu’elle consente à une modification du contrat par laquelle une participation équitable supplémentaire est assurée à l’auteur eu égard aux circonstances. La question de savoir si les cocontractants ont prévu ou auraient pu prévoir le montants des avantages et profits retirés est indifférente. ». Il s’agit de sécuriser une rémunération appropriée pour l’auteur.

La demande de rémunération appropriée va ainsi à l’encontre du contractant direct de l’auteur dans le premier cas, tandis qu’avec l’article 32a UrhG, la personne responsable pour une rémunération supplémentaire appropriée est définie plus largement, comme celle qui recueille les bénéfices de l’utilisation de l’œuvre.

Concernant l’article 32 UrhG, il y a deux conditions cumulatives : il s’agit de déterminer ce qui serait normalement approprié concernant le montant de la rémunération contractuelle, ainsi que la bonne foi. Seules les circonstances qui étaient connues au moment de la conclusion du contrat devront être prises en compte; des modifications ultérieures tombent sous le coup de l’article 32a UrhG.

Comment est-ce que l’auteur peut savoir ce qu’est une rémunération appropriée ? Le législateur n’a pas défini précisément cette notion, mais a laissé ce travail à l’appréciation des parties contractuelles et des tribunaux, ce qui leur laisse une grande marge d’appréciation.

a)      La différence essentielle entre les articles 32 et 32a UrhG

On pourrait penser qu’il n’existe pas de différences entre l’article 32 et l’article 32a UrhG. Pourtant, les deux textes n’ont pas exactement le même champ d’application. La frontière entre les deux est tracé par le fait que la rémunération appropriée est observée soit au moment de la conclusion du contrat (article 32 UrhG), ou après coup, c’est à dire après que l’œuvre est portée ses fruits (article 32a UrhG).

La différence essentielle est qu’avec l’article 32 UrhG, la rémunération appropriée s’analyse et se calcule en fonction des rendements attendus de l’œuvre et se base sur les connaissances objectives au moment de la conclusion du contrat, sur la probabilité des rendements et des avantages futurs. Avec l’article 32a UrhG, au contraire, on prend comme point de départ les avantages et rendements effectivement obtenus.

L’article 32a suppose alors que deux autres conditions soient également remplies : tout d’abord le succès particulier doit avoir lieu après la conclusion du contrat, donc il faut qu’il y ait eu moins de probabilité que cela arrive lors de la conclusion du contrat. Si les avantages et rendements considérés étaient déjà attendus lors de la conclusion du contrat, seul l’article 32 UrhG est applicable. Ensuite, la rémunération contractuelle ne doit pas avoir déjà considéré des rendements et avantages inhabituels, faute de quoi la disproportion entre les avantages effectifs obtenus par l’exploitation et la rémunération contractuellement prévue ne serait plus flagrante. On est donc dans une hypothèse d’imprévision pour le droit allemand.

b)      Les conditions du droit de rémunération selon l’article 32a UrhG

Le titulaire du droit est l’auteur. Les utilisateurs à l’inverse sont exclus du champ d’application de l’article 32a UrhG.

La condition spécifique de l’article 32a est une « disproportion frappante » entre les rendements et avantages gagnés par l’exploitant de l’œuvre, et la contrepartie déterminée par contrat. La manière dont ils ont été obtenus est insignifiante pour le législateur. Aussi bien les gains de la vente d’œuvres,  la cession de droits d’utilisation ou l’intimation de « sous-licence » à d’autres utilisateurs relèvent de cette rémunération.

La jurisprudence a eu l’occasion d’apprécier la mise en œuvre concrète de ce texte. Ainsi, dans une décision « Fluch der Karibik » du 10 mai 2012, la Cour fédérale de justice allemande a décidé que le doubleur-voix de la voix allemande de Johnny Depp (considéré comme coauteur en droit allemand) dans le film « Pirate des Caraïbes » peut exiger une rémunération supplémentaire appropriée selon l’article 32a UrhG, si la rémunération qu’il a reçue est manifestement disproportionnée par rapport aux avantages et profits tirés de l’utilisation de l’œuvre (BGH, 10.05.2012 – I ZR 145/11).

II – L’exception au principe de rémunération proportionnelle de l’auteur : la rémunération forfaitaire, comparaison avec le droit allemand

Dans le droit d’auteur français, le principe est celui de la rémunération proportionnelle. L’article L. 131-4 CPI dispose que « la cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement ». Ainsi lorsqu’il est par exemple impossible de déterminer la base de calcul de la participation proportionnelle, le forfait peut être autorisé.

Bien qu’il soit possible selon l’article L.122-7, alinéa 1^er CPI de céder le droit de représentation et le droit de reproduction à titre gratuit, le plus souvent, l’acte est à titre onéreux et doit donc comporter au profit de l’auteur une rémunération (TGI Paris, 3^ème chambre, 09.05.1990 : RIDA 1/1991, p.355) dont le montant doit être déterminé ou au moins déterminable (TGI Paris, 3^ème chambre, 12.01.1988 : RIDA 3/1988, p.116, note Gautier).

a)    Les modalités de la rémunération de l’article L. 131-4 CPI

Puisque l’article L.131-4 vise aussi bien la cession « totale » que « partielle », la cession du droit d’adaptation et du droit de traduction doivent donner lieu à une rémunération proportionnelle, de même que la cession du droit de représentation ou du droit de reproduction. L’article L. 131-4, alinéa 1^er, dispose que l’auteur doit participer « aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation » : aussi les recettes provenant de la vente sont celles qui sont perçues à l’occasion de la commercialisation des supports matériels. Celles provenant de l’exploitation correspondent aux autres hypothèses.

b)     La révision du forfait selon l’article L. 131-5 CPI : comparaison avec les articles 32 et 32a UrhG

Pour éviter les abus auxquels pourrait donner lieu le recours au forfait, le législateur a ouvert au cédant une action en révision dans l’article L. 131-5 CPI.

La rémunération proportionnelle ne pourra donc jamais donner lieu à révision, ce qui donne lieu de penser que la solution de la loi allemande du 22 mars 2002 est préférable, c’est-à-dire l’article 32a UrhG, car moins restrictive dans son champ d’application.

Selon l’article L. 131-5, alinéa 1^er, l’action en révision est ouverte « lorsque l’auteur aura subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre ». Le législateur a ouvert deux cas distincts de révision : la prévision insuffisante des produits de l’œuvre pourrait correspondre au cas où les recettes dépassent les estimations, prises en compte pour calculer le forfait ; tandis que la lésion pourrait correspondre au cas où au moment de la conclusion du contrat, le forfait n’a pas été calculé en fonction des données existantes.

Cette distinction du législateur entre lésion et prévision insuffisante laisse toutefois à penser que l’auteur ne pourrait fonder sa demande sur les deux cas cumulativement, ce qui semblerait logique puisqu’en droit allemand, les deux articles de la UrhG sont aussi des cas distincts. De plus, la révision du forfait de l’article L. 131-5 CPI cherche surtout à rétablir un équilibre rompu du fait du succès de l’œuvre. Il serait logique de déterminer un prix « équilibré », qui correspondrait à ce qui aurait dû être le montant du forfait, si les parties avaient su que l’œuvre aurait du succès. En ce sens, le droit français et le droit allemand se rejoignent. Le but reste le même : rétablir un équilibre financier pour l’auteur. S’ils n’ont pas les mêmes moyens de mise en œuvre, la distinction réside surtout dans le fait que le droit allemand prend en compte l’imprévision du succès d’une œuvre, alors que la lésion correspond au déséquilibre appréciable à la formation du contrat.

Que l’on soit dans le cas d’une lésion ou d’une prévision insuffisante en droit français, la révision du forfait signifie avant tout que les parties n’ont pas tenu compte au moment de la conclusion du contrat, des recettes qui étaient susceptibles d’être obtenus par l’exploitation de l’œuvre.

En cas de cession du droit d’exploitation, le caractère « inapproprié » ne pourra être apprécié qu’en fonction des résultats de l’exploitation de l’œuvre, ce qui amène à penser que le forfait convenu serait à comparer avec ce qu’aurait permis d’obtenir une rémunération proportionnelle. Il semble évident que l’on ne peut le comparer, donc on peut chercher un autre mode de calcul, notamment les forfaits usuels utilisés par les professionnels. Finalement, il importe peu que la disproportion ait été voulue ou qu’elle soit apparue de manière inattendue. Cette disproportion doit dans tous les cas donner lieu à une compensation.

Conclusion

L’article L. 131-5 CPI tout comme les articles 32 et 32a UrhG disposent que la sanction est la révision du contrat. Il ne s’agit pas de l’anéantissement du contrat, car l’auteur doit pouvoir obtenir un rééquilibrage du contrat sans prendre le risque de perdre le bénéfice de ce dernier. La validité du contrat n’est donc pas remise en cause. La révision en droit français aura lieu chaque fois que la rémunération forfaitaire de l’auteur sera inférieure aux cinq douzièmes de ce qu’elle aurait dû être pour constituer un « prix juste ». En droit allemand, la rémunération supplémentaire appropriée aura lieu chaque fois qu’il y aura une disproportion frappante par rapports aux avantages et profits tirés de l’utilisation de l’œuvre. En ce sens, le texte allemand paraît plus généreux aux auteurs, par son plus large champ d’application et son appréciation plus souple de la disproportion au préjudice de l’auteur.

Mais les apparences sont trompeuses : il arrive en effet au juge allemand d’être moins généreux que ce que le texte peut laisser espérer. Ainsi, dans un arrêt du 10 février 2011 (OLG München, 10.02.2011 – 29 U 2749/10), un tribunal a rejeté une demande de rémunération supplémentaire. Dans l’affaire « Tatort Vorspann », la requérante est l’auteur du générique d’ouverture de la série télévisée, sur les écrans depuis plus de quarante ans. Elle a fait valoir que l’utilisation de très longue durée de son œuvre est « manifestement disproportionnée » par rapport à la rémunération de l’époque et demande une rémunération supplémentaire selon l’article 32a UrhG. Mais, selon le tribunal, il faut aussi que l’œuvre en question constitue autre chose qu’un élément d’importance mineure au regard de l’œuvre complète. Le fait que le générique soit utilisé depuis longtemps ne joue pas un rôle déterminant dans le succès de la série. Donc elle ne peut prétendre à une rétribution supplémentaire. La générosité du droit allemand d’auteur trouve ici une étrange limite pour des créations dont la rémunération forfaitaire aurait peut-être permis, en France l’invocation de la lésion de l’article L. 131-5 CPI.

Bibliographie

Textes de lois

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Ouvrages

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- André Lucas et H-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 3^ème édition, Lexis Nexis Litec, 2006

- Hagen Hasselbrink, §32a UrhG als spezialgesetzlicher Bereicherungsanspruch, Shaker Verlag, 2006

- Thomas Grabig, Die Bestimmung einer weiteren angemessenen Beteiligung in gemeinsamen Vergütungsregeln und in Tarifverträgen nach §32a Abs.4 UrhG, Peter Lang, Europäische Hochschulschriften, 2006

- Prof. Dr. Christian Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 2003

- Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, Beck C.H 2002

- Karl Riesenhuber und Lars Klöhn, Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, Schriften zum europäischen Urheberrecht, Intergu-Tagung 2009, 2010

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- H-J. Ahrens, J. Bornkamm und H. P. Kunz-Hallstein, Festschrift für Eike Ullmann, juris GmbH Saarbrücken 2006

Jurisprudence

- “Das Boot”, BGH, 22.09.2011 - I ZR 127/10      

- „Fluch der Karibik“, BGH, 10.05.2012 – I ZR 145/11

-„Tatort Vorspann“, OLG München, 10.02.2011 – 29 U 2749/10