Introduction :

En France comme en Allemagne le licenciement pour motif économique fait l’objet d’un régime spécial qui le distingue du licenciement pour motif personnel. La tendance actuelle est de ne pas étouffer les entreprises sous des règles trop contraignantes qui pourraient nuire à leur compétitivité. Les législateurs allemands et français ont donc comme tâche de concilier la liberté de l’entreprise et l’intérêt des employés à garder leur poste de travail,[1] car soit, le droit du travail ne peut sur la durée assurer des postes non rentables, mais les postes ne doivent être supprimés que et seulement quand il en va d’une mesure entrepreneuriale sérieuse et compréhensible.[2]

Le licenciement pour motif économique doit toujours être justifié par des raisons en relation avec l’entreprise. [3]  Le motif du licenciement doit  par conséquent être non inhérent à la personne du salarié.[4]

En France, différentes conditions doivent être réunies afin qu’il y ait licenciement pour motif économique. Il faut premièrement être en présence d’un licenciement pour un motif non inhérent à la personne du salarié. Deuxièmement, ce licenciement doit avoir pour origine des raisons d’ordre économique qui peuvent être soit des difficultés économiques, soit des mutations technologiques, soit une réorganisation de l’entreprise destinée à la sauvegarde de sa compétitivité, soit une cessation de l’activité de l’entreprise. Troisièmement, ces raisons d’ordre économique doivent avoir conduit à une suppression d’emploi ou à une transformation d’emploi ou encore à une modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Les deux dernières séries de conditions sont unies par un lien de causalité entre elles. Dernièrement, le licenciement pour motif économique doit être prononcé après que l’employeur ait rempli son obligation de reclassement avec le devoir d’adaptation corrélatif à ce reclassement. Ce qui revient à dire que pour qu’il y ait licenciement pour motif économique, il doit être établi que le reclassement et l’adaptation corrélative n’étaient pas possibles, de sorte qu’il ne subsiste aucun doute que le licenciement était bien l’ultime recours.

En Allemagne maintenant, on trouve aussi la nécessité d’un motif de licenciement lié à l’entreprise, et ce suite à des « raisons internes ou externes à l’entreprise » qui sont comprises dans une décision présentée par l’entreprise et menant à la suppression de postes. Par la suite la situation doit être urgente et le licenciement doit être la réaction adéquate et inévitable afin de résoudre à cette situation. Une fois ces conditions remplies, le choix des salariés à licencier doit être fait eu égard à des critères sociaux.

Nous allons à présent étudier plus en détail les différences et points communs des droits français et allemands, en nous penchant tout d’abord sur les motifs économiques de licenciements et leurs conditions, puis sur les mesures d’accompagnement de ces licenciements et la sélection des salariés.

 

I/ Les motifs et conditions du licenciement économique

A/ Motifs économiques et liberté de l’entreprise

En France, la condition préalable aux licenciements pour motif économique est une cause réelle et sérieuse (article L 122-14-3 Code du travail). Dès lors qu’un employeur entend licencier un salarié pour motif économique, il doit énoncer dans la lettre de licenciement l’élément originel de cette cause, telle une difficulté économique, une restructuration, une mutation économique ; ainsi que son élément matériel, telles des conséquences de la cause économique sur l’emploi du salarié. En Allemagne l’employeur doit pareillement énoncer au salarié que le licenciement repose sur un élément économique, ce de part l’annonce d’une « nécessité impérative de l’entreprise ». Un licenciement suit donc dans ces deux pays une décision prise par l’entreprise.

Le tribunal fédéral du travail allemand accepte qu’une exigence entrepreneuriale résulte de raisons internes ainsi que de raisons externes à l’entreprise. [5] Cette distinction n’est pas prévue en France ou les termes utilisés ne sont pas aussi généraux mais plus concrets, tels « difficultés économiques » et « mutations technologiques ». La loi allemande elle ne parle que d’« exigences impératives de l’entreprise ». Bien sûr comme nous le verrons, l’adverbe « notamment » inclut dans l’article L1233-3 du Code du travail change de beaucoup la portée du texte. Pour ce qui est dans le droit allemand des raisons internes à l’entreprise, il en va de mesures de rationalisation, du transfert de fonctions de l’entreprise et de fermetures. Concernant les raisons externes, il s’agit de pénuries de commandes, de baisses des ventes, pertes de bénéfices et non rentabilité. Malgré le fait que le droit français ne différencie pas entre raisons internes et externes à l’entreprise, on remarque que les difficultés économiques françaises équivalent aux raisons externes à l’entreprise allemande. Ainsi les difficultés économiques, autant en France qu’en Allemagne peuvent mener à des licenciements pour motif économique.

En droit allemand les raisons internes à l’entreprise sont à contrôler eu égard à la décision prise par l’entreprise. [6] Le contrôle est en revanche plus poussé quand l’employeur décide de licencier suite à des raisons externes à l’entreprise. Par exemple, si l’employeur se base sur une perte de bénéfices, il ne suffit pas qu’il baisse seulement ses frais de gestion du personnel, mais qu’il organise en plus une campagne publicitaire dans le but d’augmenter les bénéfices, ou qu’il réagisse en produisant de nouveaux produits.[7] Par ailleurs, tandis qu’en Allemagne les modifications techniques peuvent valoir comme raisons internes à l’entreprise la justification d’un licenciement pour motif économique, la loi française elle, définit clairement que ces mutations technologiques sont un motif de justification de licenciement pour motif économique.[8]

L’article L1233-3 du Code du travail pose la définition de licenciement pour motif économique : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par un salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». Le motif économique est donc un motif extérieur au comportement et aux aptitudes du salarié et implique nécessairement « la suppression d’emploi », à laquelle est assimilée la transformation de l’emploi ou la modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail.

Le droit allemand va dans le même sens, en ce qu’un licenciement pour des raisons économiques nécessite que des besoins urgents de l’entreprise empêchent une continuation du travail du salarié dans l’entreprise (§ 1 II KSchG : loi sur la protection contre le licenciement). La vérification s’opère tout d’abord par la détermination que la place qu’occupait le salarié jusqu’alors a été supprimée, puis qu’en raison des besoins urgents de l’entreprise, l’employeur n’a pu employer ce salarié à un autre poste. [9]

Revenons à la définition française. L’article L1233-3 vise expressément les mutations technologiques décidées par l’entreprise. [10]Ces mutations ne témoignent pas nécessairement de difficultés économiques rencontrées par l’entreprise. [11] Compte tenu de l’absence de précision du texte, il n’est pas exclu que les mutations technologiques puissent aller de pair avec un état de bonne santé de l’entreprise, tout en caractérisant un motif économique. L’adverbe « notamment » signifie que des nécessités autres que les difficultés économiques ou mutations technologiques peuvent être à l’origine d’un licenciement pour motif économique. [12]  Dans une série d’arrêts Pages Jaunes rendus le 11 janvier 2006, la cour de cassation a fait preuve de souplesse pour les entreprises en admettant que la réorganisation de l’entreprise soit considérée comme ayant été effectuée afin de sauvegarder sa compétitivité lorsqu’elle a été mise en œuvre « pour prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi ». [13]  Au final, l’employeur est admis aujourd’hui à anticiper les difficultés économiques de l’entreprise.

En outre, l’arrêt Sat de l’assemblée Plénière du 8 décembre 2000 pose que dès qu’il est établit que la réorganisation de l’entreprise est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, il n’appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions qui s’offrent pour sauvegarder cette compétitivité. Même chose dans l’arrêt de la Chambre sociale du 8 juillet 2009.

On retrouve cette manière de penser en Allemagne, ou selon le tribunal fédéral du travail, chaque entrepreneur a le droit de décider seul, si une mesure menant à une suppression de postes est nécessaire et appropriée afin de garantir le plus grand bénéfice possible. C’est ainsi que ne s’effectue pas de contrôle de la décision de l’entreprise. Seul peut être vérifié s’il y a vraiment eu une décision de l’entreprise de prise, telle une modification de l’organisation et si elle a bien mené à la suppression du poste en question. Un contrôle de l’arbitraire « Willkürkontrolle » a également lieu, en ce que sont annulés les licenciements qui sont manifestement partiaux, déraisonnables ou arbitraires. Cependant, rares sont les licenciements annulés pour cette raison dans la pratique. [14] Les tribunaux du travail ne sont ainsi pas autorisés à imposer à l’employeur une, selon leur avis prétendue « juste politique », étant donné qu’ils n’ont pas de compétence concernant la fabrique d’une entreprise à succès, ni n’ont à supporter les conséquences d’une mauvaise décision. C’est ainsi que les décisions prises par les entreprises ne peuvent être contrôlées ni sur leur nécessité, ni sur leur utilité d’un point de vue de la gestion.[15]

En revanche le licenciement en tant que tel doit lui être contrôlé sur sa légitimité et son bien fondé. Il est pour cela important de comprendre que la décision de l’entreprise ne peut être identique au licenciement. Le licenciement est plus une conséquence d’une décision précise de l’entreprise. Une exception réside dans l’avis du tribunal fédéral du travail, lequel considère que la décision de réduire les effectifs sur une longue durée appartient encore à la liberté de décision de l’employeur.[16]

Une autre différence intéressante à évoquer repose dans le fait que l’employeur français ne peut pas, contrairement à l’employeur allemand, mettre en place un licenciement pour motif économique dans le but de seulement augmenter ses bénéfices ou de vouloir épargner des coûts salariaux dans l’hypothèse où son entreprise se porte bien. [17] Ce car en France une aggravation de la situation économique de l’entreprise est nécessaire.

 

B/ Indemnité de licenciement et principe de proportionnalité

a) Indemnité de licenciement :

Une différence notoire ressort du fait qu’en France le droit d’un employé à une indemnisation légale en cas de licenciement pour motif économique est automatique, tandis que ce n’est pas le cas en Allemagne.

En France un licenciement injustifié reste valable et l’employé ne peut que porter plainte dans l’intention d’obtenir un dédommagement. La continuation de l’emploi est de même possible mais peut être refusée par l’employé ou l’employeur. C’est pourquoi lors de chaque licenciement, l’employé, à condition qu’il ait une ancienneté d’au moins deux ans, a le droit de revendiquer une indemnisation.

En Allemagne par contre, un licenciement injustifié socialement n’est pas valable et a pour conséquence la continuation de la relation de travail. Dans le but de faciliter la suppression de postes et de soulager la juridiction prud’homale, le législateur allemand a introduit un § 1 a du KSchG (entré en vigueur au 1^er janvier 2004) qui prévoit une indemnisation légale en cas de licenciement pour motif économique. La condition est que l’employeur ait indiqué à son employé que son licenciement est basé sur des nécessités impératives de l’entreprise et que l’employé ait laissé passé le délai qu’il avait d’introduire une instance. [18] C’est donc seulement dans le cas où le salarié renonce à porter plainte en protection contre le licenciement qu’il peut obtenir une indemnisation.

Ceci est une spécificité allemande, faisant que l’employeur n’a pas le droit de terminer une relation de travail contre une indemnisation. Au contraire, c’est le salarié licencié qui a le choix de porter plainte pour maintient de son emploi ou de choisir de recevoir une indemnisation contre renoncement à son droit de plainte.

b) Le principe de proportionnalité :

Il est appelé « Ultima-Ratio-Prinzip » en Allemagne et découle du fait qu’il ne suffit pas, que ce soit en France ou en Allemagne, que l’employeur se base sur un motif économique pour justifier un tel licenciement.

La jurisprudence allemande pose sur l’employeur une plus grande charge de preuve quand sont concernés des postes occupés par des salariés employés de longue date. Ce afin d’empêcher que l’employeur ne puisse déroger facilement à la loi sur la protection contre le licenciement (KSchG : Kündigungsschutzgesetz). Pour ces anciens salariés,  l’employeur doit notamment prouver que le licenciement ne pouvait être évité grâce à une reconversion ou formation. [19] L’idée principale est que le licenciement ne doit toujours intervenir qu’en dernier recours.[20] La notion « ultima-ratio » n’est pas employée de manière aussi évidente en France qu’en Allemagne. En effet en France on parle moins de « ultima-ratio » ou de principe de proportionnalité « Verhältnismäßigkeitsprinzip », mais cette notion est remplacée par « ce qui est socialement acceptable ». Cependant le contenu de ces notions reste semblable. [21]

Il faut une « urgence » ou une « nécessité » « Dringlichkeit », comme posé dans le § 1 II 1 du KSchG allemand. [22] Ce principe est confirmé par le code du licenciement dans son § 1 II 2, 3 KSchG. Il est donc bien nécessaire selon le tribunal fédéral du travail, que pour qu’un licenciement pour motif économique soit valable, il ne doit y avoir absolument aucune autre possibilité de poste dans la totalité de l’entreprise.

Dans la situation où le licenciement repose sur une crainte de pénurie de travail, celui-ci est justifié si un pronostic de l’employeur lors du licenciement démontre, qu’à l’issue du délai de préavis une suppression du poste pour une durée considérable (plus de 6 mois) est très probable.

 

II/ Les mesures d’accompagnement du projet de licenciement et la détermination des salariés licenciés

A/ Le devoir d’adaptation et l’obligation de reclassement.

La protection des salariés a exigé de renforcer le rôle des représentants du personnel dans l’entreprise et de prévoir des mesures d’accompagnement des licenciements pour motif économique, en particulier un « plan social ». Ce dernier doit contenir un plan visant au reclassement des salariés et que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel. Pour la Cour de cassation, la loyauté contractuelle comporte le devoir pour l’employeur de tout faire pour éviter les licenciements. Elle se base pour cela sur l’article 1134, alinéa 3 du Code civil français et fait naître à la charge de l’employeur une obligation de reclassement qui est consacrée par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (article L 1233-4). Par ailleurs, il est indiqué dans la loi de 2002 que l’employeur est tenu d’une obligation de reclassement impliquant qu’il propose au salarié des emplois relevant de la même catégorie ou équivalents. À défaut de ces offres précises et écrites, l’employeur doit offrir au salarié des emplois vacants de catégorie inférieure au besoin par voie de modification du contrat de travail sous réserve d’accord exprès du salarié. Si le salarié n’est pas d’accord, l’employeur pourra alors procéder à un licenciement pour motif économique.

Il en va de même en droit allemand ou un licenciement pour motif économique ne doit pas voir le jour si une continuation de l’emploi est possible par le biais d’une reconversion, formation ou dans des conditions de travail différentes dans la mesure de l’accord de l’employé. Ceci est réglé dans le § 1 II 3 du KSchG. Ne sont concernés encore que les postes semblables ou à moindre valeur. Si cette possibilité existe et que l’employé donne son accord, l’employeur doit mettre en place une « dénonciation pour révision » (§ 2 KSchG). [23]

Une différence réside plus particulièrement dans le fait qu’en Allemagne l’obligation de maintien de l’emploi est centrée sur l’entreprise dans laquelle le salarié travaille. [24] Tandis qu’en France l’employeur doit voir s’il ne peut pas continuer à employer un salarié dans l’entreprise où il travaille, il doit en plus vérifier qu’aucun autre poste dans les autres filiales de son entreprise ne peut lui être proposé. Ceci peut se révéler difficile étant donné que les entreprises d’un groupe sont en principe juridiquement indépendantes.[25]

 

B/ L’ordre des licenciements et le choix social

Une fois son entreprise confrontée à des difficultés économiques, l’employeur doit déterminer les salariés qui vont être licenciés. Cette détermination se traduit en droit par l’obligation en France pour l’employeur d’établir un ordre des licenciements. Les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements sont cités dans l’article L 1233-5 du Code du travail. La cour de cassation a précisé que l’ordre des licenciements n’est dressé qu’au moment où les licenciements sont décidés et mis en œuvre. Les critères retenus doivent prendre notamment en compte « les charges de famille, l’ancienneté des services, la situation des salariés dont les caractéristiques sociales rendent la réinsertion particulièrement difficile, en particulier la situation des salariés âgés et handicapés, et les qualités professionnelles ». L’employeur, après avoir consulté les représentants du personnel, pourra décider de privilégier tel critère plutôt que tel autre,[26] car la cour de cassation considère que l’article L1233-5 n’a pas voulu hiérarchiser les critères qu’il énumère. Cependant la Cour de cassation limite la liberté de l’employeur, en ce qu’il ne peut au final privilégier l’un des critères « qu’après les avoir pris en considération dans leur ensemble ». Si un employeur ne fixe pas les critères de choix des salariés licenciés ou encore s’il ne respecte pas les critères qu’il a fixés, la cour de cassation estime que cela n’affecte pas le fond de la rupture et ouvre seulement droit à des dommages-intérêts pour violation de l’article L1233-5.

Il n’en est pas de même en Allemagne où on retrouve la notion d’ordre des licenciements. Le licenciement pour motif économique n’est pas socialement justifié dans le cas ou l’employeur lors du licenciement n’a pas effectué une sélection sociale (§ 1 III KSchG) devant avoir lieu au sein de la même entreprise uniquement.[27] En effet, dans le cas ou plusieurs employés doivent être licenciés, la fragilité sociale doit être le critère de choix le plus important, ce bien que selon le § 1 III 2 KSchG le faible rendement puisse aussi être pris en compte. Ce paragraphe 1 III KSchG pose quatre critères selon lesquels la faiblesse ou force sociale doit être déterminée. Il s’agit de l’ancienneté, de l’âge, des obligations alimentaires et des handicaps graves.[28] Tous doivent être suffisamment pris en compte. Cependant, eu égard à l’article 5 de la directive européenne 2000/78, la prise en compte de l’âge peut passer au second plan dans le cas où la situation tournerait au grand désavantage de jeunes employés.

Etant donné la difficulté du choix que cela pose pour le chef d’entreprise, le législateur allemand a introduit le § 1 IV, V KSchG, lequel ne pose un contrôle du tribunal concernant le choix social effectué qu’en cas d’erreur grossière.  [29] De cette manière une liberté d’appréciation est accordée au chef d’entreprise. Cependant, suite à la demande d’un salarié, l’employeur est obligé sur la base du § 1 III 1, 2 KSchG de communiquer les raisons qui ont poussé au choix du licenciement.[30]

Il est important de préciser que le choix social en Allemagne ne peut se faire que concernant des employés comparables,[31] donc pouvant être assignés à un poste semblable. Ceci afin d’éviter que les postes des employés moins qualifiés ne soient supprimés en premier. Une interchangeabilité entre les employés au niveau de leurs qualifications mais aussi au regard de leur contrat de travail est par là nécessaire. [32] En France le choix social est agencé de manière plus large pour les catégories professionnelles.

On retrouve par ailleurs dans les deux droits une autre restriction du choix social, en ce que certains employés dont le licenciement est exclut par une convention collective ou contrat de travail, ne peuvent être pris en compte. Tels les membres du comité d’entreprise.

On a pu observer que l’employeur allemand est plus restreint dans son choix. En France il n’y a en effet pas de « vrai » choix social étant donné que l’employeur peut favoriser le critère des qualités professionnelles par exemple. On remarque ceci aussi à travers la dénomination française « ordre de licenciement » qui s’écarte du « choix social » allemand.[33]

 

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Bibliographie :

-       Droit du Travail, Précis Dalloz, 25^ème édition , Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, édition annuelle 2011

-       HyperCours Dalloz, Droit du travail, 5^ème édition, Emmanuel Dockès, Elsa Peskine, Cyril Wolmark

-       Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause

-       Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker

-       Reuter, RdA 2004

-       Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005

-       Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause

-       Betriebliche Personalpolitik und freie Unternehmerentscheidung, Holthausen, 2003

-       Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit

 

                          

[1] Reuter, RdA 2004 – S. 161

[2] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 259

[3] Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker – S. 213

[4] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – s. 66

[5] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 259

[6] Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker – S. 213

[7] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 260

[8] Social Pratique, Nr 370, p. 13

[9] Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit – S. 247

[10] Droit du Travail, Précis Dalloz, 25^ème édition , Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, édition annuelle 2011 – p. 560

[11] HyperCours Dalloz, Droit du travail, 5^ème édition, Emmanuel Dockès, Elsa Peskine, Cyril Wolmark – p. 388

[12] Droit du Travail, Précis Dalloz, 25^ème édition , Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, édition annuelle 2011 – p. 561

[13] HyperCours Dalloz, Droit du travail, 5^ème édition, Emmanuel Dockès, Elsa Peskine, Cyril Wolmark – p. 414

[14] Betriebliche Personalpolitik und freie Unternehmerentscheidung, Holthausen, 2003

[15] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 260

[16] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 261

[17] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – s. 68

[18] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 267

[19] Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit – S. 248

[20] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 262

[21] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – S. 125

[22] Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit – S. 249

[23] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 263

[24] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – s. 69

[25] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – S. 127

[26] Droit du Travail, Précis Dalloz, 25^ème édition , Jean Pélissier, Gilles Auzero, Emmanuel Dockès, édition annuelle 2011 – p. 595

[27] Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker – S. 215

[28] Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit – S. 250

[29] Arbeitsrecht, 14. Auflage Luchterhand, Hanau, Adomeit – S. 251

[30] Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker – S. 217

[31] Arbeitsrecht, 2. Auflage, Nomos Lehrbuch, Krause – S. 264

[32] Grundkurs Arbeitsrecht, 10. Auflage Verlag C.H. Beck, Abbo Junker – S. 215

[33] Schriften zum Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht 36, Abbo Junker, 2005 – S. 152