D’arrêts eBay en arrêts eBay, les tribunaux américains et européens sont divisés sur la question de la responsabilité de la société d’e-commerce pour la circulation par son intermédiaire de produits contrefaisants.  La décision Tiffany rendue par la Cour d’appel fédérale du second Circuit le 1^er avril 2010 illustre bien la position américaine qui, considérant qu’eBay n’a pas commis de faute, place délibérément le fardeau de la lutte anti-contrefaçon sur l’industrie du luxe. Les  juridictions européennes, qui appliquent la même directive communautaire, se contredisent.

 

 

« TRES BEAU COLLIER PLUS CŒUR TIFFANY&CO, très belle pièce neuve encore emballé !! idéal pour la saint valentin !!» Quelle est la probabilité pour que le petit chanceux qui, dans dix minutes, remportera cette enchère  pour une cinquantaine d’euros reçoive chez lui une authentique… contrefaçon ? 75,5%, selon une étude réalisée par Tiffany en 2005 dans le cadre du procès qui l’opposait à eBay, le fameux site d’enchères en ligne, sur lequel des millions de transactions sont effectuées chaque jour à travers le monde. Violation du droit des marques, perte de revenus pour l’Etat, moyen de financement d’activités terroristes, la contrefaçon est un fléau combattu. Pour les marques de luxe, la menace est encore plus grande puisque leur économie repose sur une réputation, celle de leurs produits de qualité, exclusifs et désirables car accessibles à une minorité. Les vénérables « grandes maisons » se retrouvent juridiquement désemparées face au nouveau visage du marché du « faux » qui, depuis l’explosion des plates formes d’e-commerce ces quinze dernière années, a pris la forme d’une hydre de Lerne. En effet, non seulement la popularité des ventes sur Internet a rendu ce marché encore plus internationalisé et volatile, puisque les vendeurs changent d’identité au gré de pseudonymes fantaisistes, mais les produits contrefaits prennent également une apparence plus licite, inspirant la confiance des acheteurs potentiels au contraire des  traditionnelles ventes « sous le manteau ». C’est pourquoi les marques de luxe ont engagé ces dernières années une bataille judiciaire contre eBay, cherchant à engager la responsabilité du site d’enchères électroniques en sa qualité d’intermédiaire aux ventes frauduleuses. Aux Etats-Unis, la décision Tiffany v. eBay rendue par la Cour d’appel fédérale du second Circuit le 1^er avril 2010 a confirmé la position américaine initiée en première instance (Tiffany v. Ebay, Southern District of NewYork. 14/07/08): le fait qu’eBay ne puisse ignorer que, de manière générale, des actes de contrefaçon soient susceptibles d’être commis sur son site ne suffit pas à engager sa responsabilité. Mais cette même recherche d'équilibre entre la lutte contre la contrefaçon et la liberté de commerce se retrouve ailleurs dans le monde, le problème étant mondialisé ; et les réponses apportées par les différentes juridictions se confondent alors en une véritable cacophonie, notamment au sein de l’Union Européenne. Le risque est que les marques finissent par se livrer à un « forum shopping » en se tournant vers les juridictions qui leur sont le plus favorables, comme cela s’illustre déjà par les multiples exceptions d’incompétence territoriale soulevées par eBay, qui réclame la saisine du juge américain. Le raisonnement américain est-il inadaptable en Europe, où le débat se focalise sur la qualification, controversée, de l’activité d’eBay ? Quels critères adopter pour engager la responsabilité des plates formes d’e-commerce ?

 

Consensus sur l’absence d’atteinte directe aux droits des marques par eBay

 

Dans l’affaire américaine Tiffany v. eBay, le bijoutier de luxe affirmait que l’usage de sa marque par eBay constituait une violation directe de ses droits, en vertu de la section 32 de la loi Lanham. Celle ci dispose qu’est civilement responsable toute personne qui, sans le consentement du détenteur de la marque, fait usage dans le commerce de toute reproduction, contrefaçon, copie ou imitation d’une marque enregistrée, susceptible de causer une confusion chez le consommateur. La  district court (tribunal du premier degré) a rejeté cet argument au motif que l’usage de la marque par eBay était autorisé par l’exception de l’usage loyal du nom de la marque, reconnu par certaines juridictions fédérales seulement. Il s’agit d’une application particulière de la doctrine du « fair use », qui apporte des limitations aux droits exclusifs de  l’auteur d’une création incorporelle. En droit des marques, pour bénéficier de cette exception, le produit en question ne doit pas être immédiatement identifiable  à moins que le nom de la marque soit mentionné, le défendeur doit limiter son usage du nom aux fins d’identification du produit, et enfin le défendeur ne doit commettre aucun acte, qui juxtaposé à l’usage du signe distinctif, suggérerait l’approbation ou le soutien du détenteur de la marque.

 

La Cour fédérale du second circuit saisie en appel n’a pas adopté cette doctrine, mais elle parvient néanmoins à la même conclusion en reconnaissant à eBay  le droit d’utiliser le nom « Tiffany » afin de décrire avec exactitude les produits mis en vente. Elle ajoute également que Tiffany avait pris soin de préciser sur son propre site internet que la plupart des objets estampillés « Tiffany » vendus sur eBay étaient contrefaits, et que dès lors il n’y avait pas de risque d’affiliation. Même si la décision américaine ne s’y attarde pas, il est intéressant de constater ici que les droit américain se tourne une fois de plus vers la doctrine du « fair use », qui connait des applications très limitées en Europe de manière générale, et particulièrement en France où les limitations aux droit exclusifs de propriété incorporelle sont interprétées de manière très stricte. En France, l’article L. 713-2 a) du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) interdit de façon très générale aux tiers non autorisés la reproduction, l’usage, ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits et services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement. Toutefois, il est difficile de considérer qu’eBay tombe sous le coup de l’article 713-2 puisqu’il ne fait pas un usage direct de la marque, mais n’est qu’un intermédiaire entre le vendeur contrefacteur et l’acheteur. Ainsi, même sans reconnaitre le concept de « fair use », le droit français adopte la même solution.

 

En Europe, la qualification de l’activité d’eBay trace entre les Etats les frontières de sa responsabilité

 

Dans des affaires similaires, les juges européens se sont tournés vers l’article 14.1 de la directive communautaire n°2000/31/CE du 8 juin 2000, qui instaure un régime spécial de responsabilité pour les intermédiaires techniques hébergeant des contenus de tiers. La qualification de  l’activité d’eBay en tant qu’hébergeur ou éditeur d’informations est alors le critère déterminant sa responsabilité en droit communautaire, et ce critère a donné lieu à des interprétations dissonantes entre les différentes juridictions du fond. En effet, les juges français, dans trois arrêts LVMH rendus par la Cour d’appel de Paris le 3 septembre 2010 considèrent une fois de plus que les services d’hébergement d’annonces proposés par eBay ne sont qu’accessoires de l’activité principale de courtage, et qu’eBay ne peut ainsi bénéficier de l’exemption de responsabilité prévue par la directive européenne. A l’inverse, le tribunal  de commerce de Bruxelles a jugé dans un arrêt Lancôme en 2008 qu’eBay n’intervient dans les transactions effectuées sur son site qu’en simple qualité d’hébergeur. Faire dépendre la responsabilité d’eBay sur sa qualité ou non d’hébergeur semble cependant limiter la portée du débat en ignorant des arguments intéressants soulevés par Tiffany dans la décision américaine précitée.

 

La doctrine de la contribution à l’infraction des droits des marques 

 

Devant le juge américain, la marque de luxe a affirmé que même si le défendeur avait le droit d’utiliser sa marque pour la revente d’authentiques bijoux Tiffany, eBay avait néanmoins porté atteinte à ses droits. Selon Tiffany, eBay savait, ou avait des raisons de savoir, que la vente de fausses marchandises Tiffany sur son site internet représentait un problème considérable. Tiffany engageait donc la responsabilité d’eBay pour avoir sciemment facilité de manière fautive le comportement illicite des contrefacteurs, en se fondant sur la doctrine jurisprudentielle de la contribution à l’infraction des droits des marques, délit civil adapté de la règle de la négligence contributive. L’arrêt Inwood Laboratories V. Ives Laboratories, rendu par la Cour Suprême en 1982, avait déterminé deux situations dans lesquelles le revendeur de produits contrefaits engage sa responsabilité : lorsqu’un fabricant ou un distributeur incite un tiers à porter atteinte aux droits du détenteur d’une marque enregistrée, ou s’il continue à fournir son produit à un individu tout en sachant, ou en ayant des raisons de savoir, que cet individu se livre à des activités de contrefaçon, le fournisseur se rend contributoirement responsable pour tout dommage résultant de cette violation. C’est la deuxième modalité de ce test qui était susceptible de conduire à la responsabilité d’eBay. Un arrêt  Lockheed Martin Corp. V. Network Solutions (Cour d’appel fédérale du 9^ème Circuit, 1999) avait d'ailleurs étendu cette solution aux fournisseurs de services à condition que ceux-ci exercent un contrôle suffisant sur les moyens employés pour commettre l’activité illicite. La cour d’appel conclut en l'espèce qu’eBay, ayant la possibilité de sanctionner les utilisateurs ne respectant pas les conditions d’utilisation de son site, ou d’y retirer les produits litigieux, disposait d’un tel contrôle. Il est intéressant de relever que la juridiction belge avait au contraire jugé que l’emprise exercée par eBay sur son activité de courtage n’était pas suffisante pour faire passer celle-ci au rang d’une activité principale. Cette insistance du juge belge à cantonner l’activité d’eBay à celle d’un simple hébergeur, ignorant les indéniables démonstrations de contrôle sur ses utilisateurs et leurs transactions, donne l’impression d’une solution de facilité, où la volonté de ne pas condamner le site de vente en ligne coupe court à un débat approfondi.

 

Quel degré de connaissance pour engager la responsabilité d’eBay ?

 

Cependant, alors que même que la cour d’appel avait reconnu le pouvoir de contrôle d’eBay, elle considérait, en appliquant le test élaboré dans le précédent Inwood, qu’eBay n’avait pas contribué à enfreindre les droits de Tiffany sur sa marque. Le degré de connaissance qu'eBay avait des activités illicites commises par son intermédiaire était alors au cœur du débat. Tout en reconnaissant qu’eBay retirait de la vente les produits « suspects » (après un système d’alertes NOCI, initiées cependant par le détenteur de la marque contrefaite), Tiffany reprochait au défendeur d’avoir, tout en sachant qu’une certaine partie de la marchandise estampillée « Tiffany » vendue sur son site était contrefaite, continué à fournir ses services aux vendeurs délinquants. Le problème était donc de savoir si, au sens de l’arrêt Inwood, il est suffisant pour engager la responsabilité d’eBay de démontrer que la société avait une connaissance générale de l’existence d’un marché de contrefaçon de produits « Tiffany ». La cour d’appel a jugé qu’une telle connaissance générale était trop vague pour imposer à eBay une obligation de remédier au problème. La cour justifie sa décision en interprétant strictement l’arrêt Inwood, qui précise effectivement que le distributeur doit se garder de continuer à fournir ses services à un individu dont il a des raisons de savoir qu’il se livre à des activités de délinquance. La cour conclut qu’eBay n’a une obligation d’agir que s’il a connaissance d’instances spécifiques de violations des droits de Tiffany, commises par des individus identifiés.

 

Cette argumentation est toutefois hautement contestable : le standard de connaissance retenue par la cour d'appel pour engager la responsabilité d’eBay est effet bien trop proche de celui de la complicité. En analysant de plus près la décision, il semble que la cour elle même ne soit pas entièrement convaincue non plus. En effet, l’opinion commence par souligner la quasi inexistence de jurisprudence (elle mentionne deux autres décisions, insistant que celles-ci ont donné « peu de détails » sur leur raisonnement) sur ce sujet pour justifier son analyse controversée des termes de la décision Inwood. En suivant le raisonnement de la cour, on en arrive à un paradoxe: eBay, bien que conscient qu’un marché de contrefaçon massif se livre cours sur son site, n’est en rien incité à rechercher plus d’informations sur l’identité et le profil des utilisateurs susceptibles de se livrer à des actes de délinquance. Enfin, le plus déroutant est la manière dont, en quelques paragraphes, la cour rejette le dernier argument de Tiffany selon lequel eBay n’est pas fautif pour avoir délibérément fermé les yeux (« willful blindness ») sur le problème général du marché de la contrefaçon. Elle affirme que l’ignorance délibérée d’eBay n'est caractérisée que si la société a connaissance d’infractions spécifiques, et qu’eBay n’a pas commis de faute en manquant d’anticiper la conduite de tiers délinquants. La faiblesse de cet argument peut être mise en lumière par l’analyse retenue par les tribunaux français.

 

La question de la connaissance d’eBay de l’existence d’actes de contrefaçon commis par l’intermédiaire de son site a également été posée devant plusieurs tribunaux d'Europe. La portée de la décision bruxelloise précédemment évoquée est ici limitée puisque l’exemption de responsabilité des hébergeurs prévue par la directive européenne lui permet de conclure sans plus de discussions qu’eBay n’est pas soumise à une obligation de surveillance sur ses utilisateurs. En revanche, les tribunaux français, refusant l’échappatoire de la directive communautaire, se sont tournés vers le droit commun et retiennent la responsabilité d’eBay sur le fondement de la responsabilité délictuelle, prévue par les articles 1382 et 1383 du Code civil. La question que se sont posés les juges français dans  les arrêts LVMH du 30 juin 2008 était de savoir si la société eBay était tenue d’un « devoir extracontractuel de surveillance » (eBay c/ Louis Vuitton Malletier) des transactions opérées sur son site. Le tribunal de commerce de Paris a répondu à cette question par la positive en affirmant que la violation de cette obligation était constitutive « de graves fautes d’abstention et de négligence ». Les tribunaux français font donc une interprétation sévère de l’obligation de prudence et de diligence d’eBay, à la lecture de l’article 1383.

 

A la recherche d’une approche graduée et distributive de la lutte anti-contrefaçon

 

En conclusion, la véritable difficulté rencontrée par les tribunaux dans la série d’arrêts eBay est de déterminer qui doit supporter le fardeau de lutte anti-contrefaçon sur un réseau qui enregistre des millions de transactions par jour dans le monde entier. A la lecture de la décision américaine, ce choix apparait clairement plus motivé par un raisonnement politique que par un raisonnement juridique, tant la cour va loin dans sa détermination à refuser d’admettre qu’eBay a dans une certaine mesure fermé les yeux sur les ventes de contrefaçon et en mettant l’obligation de surveillance de la marque à la charge exclusive du détenteur des droits. Ce choix peut paraître justifié dans la mesure où les marques sont plus à même de déterminer quels produits présentent le plus de risque d’être contrefaits, mais il est irréaliste de penser qu’elles ont financièrement les moyens de mettre en place une police privée de la contrefaçon pour surveiller les milliers d’annonces postées  chaque jour sur eBay. De la même manière, en cherchant à compenser les difficultés rencontrées par les marques à protéger leurs droits sur internet par la responsabilité absolue de l'hébergeur, le choix fait par le juge français semble excessif. Le fait qu’aucune des solutions juridiques actuelles ne semble réellement à la hauteur des enjeux révèle à quel point il est difficile de trouver un juste équilibre en la matière. L’arrêt Tiffany a renoncé à affirmer plus fermement ce qui semble pourtant être un début de solution au problème : répartir le coût de la lutte contre la contrefaçon en fonction du rôle joué par chaque acteur dans la chaine économique. Tandis qu’en France est envisagée la possibilité d’une règle spéciale sur la responsabilité des sites de vente en ligne, la doctrine américaine, appelant à une réponse législative, est divisée entre les partisans d’une solution « à la française » et ceux cherchant simplement à codifier le test établi par l'arrêt Tiffany. Une harmonisation internationale des solutions, probablement par voie conventionnelle, semble dans tous les cas indispensable au vu du succès des plates formes d’e-commerce, qui, loin de décliner, confirment leur rôle d’acteur à part entière du commerce international.

 

 

 

Bibliographie :

 

Droit de la propriété industrielle, par Joanna Schmidt-Szalewski et Jean-Luc Pierre

« As long as « it »is not counterfeit : holding eBay liable for secondary trademark infringement in the wake of LVMH and Tiffany », par Ellie Mercado (Cardozo Arts and Entertainment Law Journal)

“Lux for less: eBay’s liability to luxury brands for the sale of counterfeit goods”, par Brandon Peene (Seton Hall Law Review)

“Industrie du luxe versus eBay; le doux parfum d’une leçon américaine”,étude par Emmanuel Sordet et Anne Cousin (Communication Commerce électronique n°9)