Un problème classique dans l'étude du droit du travail est celui relatif aux effets que peuvent avoir certains actes du salarié dans la relation de travail notamment lorsqu'il exerce son droit de grève. Au début du XXème siècle, le droit espagnol considérait que l'exercice du droit de grève entrainait la rupture du contrat de travail. Le droit de grève était, en effet, constitutif d'un délit pénal. Mais aujourd'hui, le droit de grève est devenu un droit fondamental qui ne peut entrainer ni en Espagne et ni France, lorsque son exercice est légal et qu'aucune faute du salarié n'a été commise, la rupture du contrat de travail.

Les effets de la grève sur le contrat de travail sont aujourd'hui très encadrés aussi bien par le droit espagnol que par le droit français. La constitution, le législateur ainsi que la jurisprudence de ces deux ordres juridiques se sont chargés de mettre en place des règles unanimement acceptées face à la consécration du droit de grève et face aux conséquences qu'il engendre sur le contrat de travail. En analysant les effets de la grève sur le contrat de travail dans ces deux ordres juridiques une constatation peut être faite: le droit espagnol est calqué sur le droit français. Les mêmes règles sont appliquées au sein de ces deux ordres juridiques. Cette constatation s'explique par l'influence qu'à pu avoir le droit français sur le droit espagnol. En effet, la France en introduisant le droit de grève dans la constitution de 1946 va influencer de nombreux ordres juridiques étrangers et notamment l'ordre juridique espagnol qui était réticent face à la consécration du droit de grève. C'est sous la pression et les critiques que le droit de grève va être introduit dans la constitution espagnole en 1978.

Au fil du temps, le législateur et la jurisprudence espagnole se sont alignés sur les règles déjà existantes au sein des autres pays européens et notamment de la France.

Aujourd'hui, les effets de la grève sur le contrat de travail sont régis en Espagne par le Real Decreto Ley 17/1977 « relaciones de trabajo », par le statut du travailleur (Estatuto del Trabajador) et par la jurisprudence. En France, c'est le code du travail et la jurisprudence qui régissent la matière.

Il faut distinguer d'un côté les effets de la grève sur le contrat de travail des travailleurs grévistes et de l'autre, les effets de la grève sur le contrat de travail des travailleurs non grévistes.

 

Concernant tout d'abord l'exercice légal du droit de grève par les travailleurs grévistes, ceux-ci voient leur contrat suspendu et se voient appliquer une retenue sur leur salaire.

            Le contrat de travail est un contrat synallagmatique c'est à dire qu'il comporte des obligations réciproques. L'employeur doit verser un salaire et le salarié doit fournir, exécuter une prestation de travail. Le droit de grève permet alors l'inexécution du contrat de travail.

En Espagne comme en France, la grève ne met pas fin au contrat de travail mais entraine sa suspension du contrat de travail. Ainsi, en Espagne, c'est à l'article 6.1 du Real Decreto Ley 17/1977 et à l'article 45.2 du “Estatuto del Trabajador” (statut du travailleur), que l'on trouve ce principe: “l'exercice du droit de grève par les travailleurs grévistes suspend le contrat de travail”. En France,  l'article L2511-1 du Code du travail énonce que « la grève ne rompt pas le contrat de travail » et c'est la jurisprudence qui précise que la grève suspend le contrat de travail.

Pendant cette période, il y a suspension des obligations des parties. Le travailleur n'exécute pas son obligation de travailler et cesse d'être sous la subordination de l'employeur. L'employeur quant à lui n'est pas tenu de payer les salaires.

Dans un arrêt du 22 janvier 1993, le Tribunal Suprême espagnol estime que “la retenue sur la rémunération qu'entraine l'exercice du droit de grève n'a pas un caractère sanctionnateur puisqu'elle est la conséquence de la suspension de la relation de travail” (TS 22-1-93, RJ 257).

Par ailleurs, la grève n'entraine pas la perte de l'emploi et le contrat reste en vigueur. Le travailleur retrouve donc son poste de travail une fois que la grève est terminée (articles 45.2 et 48.1 del Estatuto de los Trabajadores et article 6.2 du Real Decreto Ley).

Le droit espagnol et français s'accordent également à dire que l'employeur pourra opérer une retenue sur la rémunération du travailleur gréviste mais celle-ci devra être proportionnelle à la durée de l'arrêt de travail (STS du 29 septembre 1995,  et Soc. 8 juillet 1992, Bull.civ. V, n°445).

“Une retenue sur la rémunération supérieure à la durée de l'arrêt de travail suppose l'application au travailleur d'une sanction pour l'exercice de son droit de grève” (Tribunal Constitutionnel espagnol 1993). Pour les juges français, “toute retenue supérieure serait analysée en une sanction pécuniaire illicite” (Soc. arrêt 6 juin 1989, Bull. Civ. V n° 426).

A ce principe de proportionnalité s'ajoute un principe d'égalité puisque la retenue sur le salaire doit être opérée à tous les salariés grévistes (Tribunal Supremo Castilla y Leon 31 janvier et TSJ Burgos 1er Mars  2007, JUR 216263). L'employeur qui décide de faire une retenue sur le salaire pour cause de grève doit le faire pour tous les salariés.

De plus, la jurisprudence espagnole précise dans un arrêt du 13 Mars 2001 qu'il est “interdit de faire des retenues sur salaire pour d'éventuelles grèves futures”.

Egalement, les salariés grévistes qui, à la demande de l'employeur, assurent un service minimum ont droit à la rémunération du service effectué (Cass. Soc. 20 février 1991 et arrêt du Tribunal Supremo de Asturias du 9 juin 2006).

Il n'existe pas, en Espagne, de règlementation sur le mode de calcul des retenues sur la rémunération (TS 11 février 1997, RJ 1256). La formule arithmétique adaptée dépend de plusieurs facteurs et notamment du système de rémunération (TS octobre 1991, RJ 7190).

Mais la jurisprudence majoritaire affirme que si le nombre d'heures travaillées par jour est toujours le même, la retenue se calculera par rapport au salaire journalier.

Si le nombre d'heures par jour est variable, la retenue se calculera en multipliant le salaire horaire par le nombre d'heures qui auraient dues être travaillées le jour de la grève.

Dans le secteur public, la retenue est différente, elle se calculera en divisant le salaire annuel par le nombre d'heures de travail et les congés et jours fériés. Ce calcul sera alors multiplié par le nombres d'heures non travaillées pendant la grève.

En France, dans le secteur public la retenue est limité à 1/30ème du salaire si l'on fait grève pendant une journée ou à 1/60ème si l'on fait grève pendant une demi journée.

 

            En Espagne comme en France, la retenue sur salaire affecte le salaire de base mais aussi les compléments salariaux, y compris les primes de fin d'année et la rémunération des jours fériés et dimanches (arrêt TS 26 Mai 1992, RJ 3605; 18 avril 1994, RJ 3256 et Soc. 24 juin 1998).

Concernant les primes d'assiduité, le droit espagnol retient la même solution qu'en France. En effet, le “Tribunal Supremo” espagnol a déclaré dans deux arrêts du 10 décembre 1993 et du 5 Mai 1997, que sauf accord exprès, elles ne pourront pas faire l'objet d'une retenue “car les absences pour cause de grève sont radicalement différentes des autres causes d'absence”. En France, cette interdiction pour l'employeur de sanctionner par une réduction ou une suppression de prime la participation à une grève est inscrite dans le Code du travail à l'article 2511-1.

Toutefois, tant la jurisprudence espagnole que française s'accordent à nuancer cette interdiction. En effet, en Espagne, dans un arrêt du tribunal constitutionnel du 31 juillet     1993, les juges ont estimé que “n'est pas contraire au droit de grève, le fait de prendre en compte des absences pour cause de grève et ainsi de réduire les primes d'assiduité, si, pour n'importe quelle autre cause les mêmes restrictions sont appliquées”(TS 31-07-1993, Aranzadi Social 3611).

De son côté, la Cour de Cassation rappelle que « Si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences entraînent les mêmes conséquences sur son attribution »(Cass. soc. 23 juin 2009, Réf: 07-42. 677).

En revanche, la jurisprudence espagnole estime que “le fait pour un travailleur de s'être absenté pour cause de grève pendant un jour ne peut, sans enfreindre le principe de proportionnalité, entrainer la suppression totale de la prime mensuelle auquel il aurait eu le droit” (Tribunal Supremo de Justicia, Madrid 23 mai 2007, Rec 1198/07).

Concernant les avantages en nature, l'employeur est dispensé de les payer tant en France qu'en Espagne sauf si, précise la jurisprudence espagnole, “la suppression de cet avantage est disproportionnée”. Ainsi, par exemple, l'expulsion du logement du travailleur pendant la période de grève est impossible. Un accord en fin de grève peut toutefois prévoir le paiement de tout ou partie du salaire.

Les pourboires, quant à eux, pourront faire l'objet d'une retenue (TJ Galicia 14 juillet 1992).

Concernant les jours de repos et jours fériés, puisqu'aucune rémunération n'est due aux travailleurs pendant la durée de la grève, l'employeur n'a pas à verser le salaire afférant aux jours fériés chômés ou aux jours habituels de repos. De même, l'employeur ne peut pas réduire les vacances du salarié gréviste pour cause de grève ou le priver des jours fériés.

Les congés payés, quant à eux, n'ont pas à être retenus tant en France qu'en Espagne. La doctrine espagnole parle d'un “principe d'imperméabilité”en vertu duquel les congés payés ne peuvent être affectés par l'exercice du droit de grève tant sur la durée que sur la rémunération (Tribunal Suprême 10 décembre 1993, RJ 9949 et 24 janvier 1994, RJ 370).

Les avantages sociaux ne doivent pas non plus être affectés.

Lorsque le salarié est en congé maladie au moment de la grève, il peut prétendre à une indemnisation pour son absence sans déduction des heures de grèves. La jurisprudence espagnole estime, en effet, que “rien ne permet d'affirmer que le travailleur aurait participé à la grève s'il n'avait pas été malade”.

Dans le cas où le salarié a pris part à la grève avant de tomber malade, l'employeur pourra déduire de la période indemnisée les heures de grève incluses dans cette période.

 

            Enfin, il faut préciser que l'employeur devra payer les salaires aux travailleurs lorsque la grève lui est imputable car il a gravement manqué à ses obligations. En France, la jurisprudence retient la même solution mais il faut en plus d'un manquement grave qu'un “manquement délibéré” de l'employeur ait été démontré. “Le salaire doit donc être maintenu si le mouvement fait suite à un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations” (Cass. Soc. 5 janvier 2005). Si le manquement n'est pas délibéré aucun salaire ne sera dû.

 

            Le maintien du contrat de travail produit plusieurs effets tant en Espagne qu'en France. Ces effets sont exactement les mêmes dans ces deux Etats.

Tout d'abord, la règle selon laquelle le contrat de travail n'est pas rompu du fait de la grève et est donc maintenu, a pour conséquence que le licenciement d'un salarié gréviste est nul de plein droit (article 55.5 du “Estatuto del trabajador” et article L2511-1 al 3 du Code du travail). 

La nullité du licenciement permet alors au salarié de demander sa réintégration et des dommages-intérêts.

C'est à l'employeur de justifier que le licenciement est indépendant de la grève ou qu'il est la conséquence d'une faute lourde. Les législateurs espagnol et français réservent ainsi à l'employeur la possibilité d'exercer son pouvoir disciplinaire dans les cas les plus graves.

Concernant les avantages acquis, le maintien du contrat a pour effet que l'ancienneté acquise avant la grève est conservée.

Egalement, si un logement a été prévu à titre d'accessoire au contrat de travail, le droit de ce logement est maintenu.

Le gréviste ne perd pas sa qualité d'assuré social quelle que soit la durée de l'arrêt de travail mais il n'est plus couvert par la législation sur les accidents du travail et de trajet.

Un autre effet sur le maintien du contrat concerne les délégués du personnel, les membres du comité d'entreprise et les délégués syndicaux. En effet, ceux-ci doivent pouvoir continuer à exercer leur mandat.

Enfin, le dernier effet sur le maintien du contrat tient au fait que les salariés grévistes ne peuvent pas pendant la grève se faire embaucher auprès d'une autre entreprise. De plus, l''employeur est tenu de les reprendre à la fin de la grève.

En effet, ni en Espagne ni en France, pendant la grève, l'employeur ne peut remplacer les grévistes par des travailleurs qui n'appartiennent pas à l'entreprise (TS 23 octobre 1989, RJ 7533).

Il ne peut pas non plus recourir à une entreprise de travail temporaire.

La liberté de contracter de l'employeur ne peut être utilisée comme un instrument de restriction du droit de grève. Le fait pour l'employeur de recourir à des salariés temporaires ou à des salariés sous contrat à durée déterminée est constitutif, selon la jurisprudence espagnole, d'une faute grave et d'un délit pénal. En France, l'employeur sera sanctionné par une amende.

Il y a néanmoins des exceptions à cela. En effet, la jurisprudence espagnole précise que l'employeur pourra contracter des travailleurs en cas de nécessité relative à la sécurité ou à la santé.

Par ailleurs, si en France, l'employeur peut réorganiser l'entreprise pour assurer la continuité de son activité et ainsi envisager le changement d'affectation des non grévistes en remplacement des grévistes, en Espagne, la jurisprudence n'applique pas la même règle puisqu'elle estime qu'est illicite “le remplacement des travailleurs grévistes par des travailleurs non grévistes (travaillant dans le même établissement, et ayant les mêmes qualification professionnelles) pour réaliser les tâches laissées en suspend par les travailleurs grévistes et cela même si l'entreprise soutient que ces travailleurs l'ont fait de manière spontanée et sans que ce soit une obéissance à des instructions données par l'entreprise.

Cette interdicion est néanmoins nuancéepuisque dans un arrêt du 10 juillet 1995, les juges ont estimé que n'est pas contraire au droit de grève “le remplacement partiel des grévistes par des travailleurs de catégorie supérieure affectés pour réaliser certaines tâches déterminées pour une période limitée dans le temps”.

 

            La participation à une grève légale n'est pas une cause de licenciement et ne peut donner lieu à des sanctions. Mais si durant la grève le travailleur commet une faute il pourra être sanctionné. Le travailleur gréviste est, en effet, tenu même durant la grève de respecter certaines de ses obligations comme par exemple le secret professionnel ou son obligation de non concurrence...

En droit espagnol, l'article 54.2 c et d du « Estatuto del Trabajador »  prévoit que le salarié peut être sanctionné en cas « d'offenses verbales ou physiques, en cas de transgression à la bonne foi contractuelle ou en cas d'abus de confiance ».

En droit français, l'article L2511-1 du Code du travail se réfère à la notion de « faute lourde ». Ainsi, le pouvoir disciplinaire de l'employeur est suspendu sauf si le gréviste commet une faute lourde (Cass. Soc. 16 décembre 1992, Réf: 91-41.215; Bull.1992 V N°592 P.373). Celle-ci suppose d'une part que le salarié ait eu l'intention de nuire à l'employeur (Cass. soc., 16 sept. 2003) mais aussi que les faits constitutifs soient d'une telle gravité qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Même si le droit espagnol n'utilise pas cette notion de « faute lourde », les cas dans lesquels le salarié peut être sanctionné sont les mêmes aussi bien en France qu'en Espagne.

En effet, cette faute peut être caractérisée en droit espagnol comme en droit français par des violences et voies de fait, des coups et blessures, séquestration, refus d'assurer des mesures de sécurité, entraves à la liberté du travail, destruction ou dégradation du matériel...

Le droit espagnol et français retiennent donc les mêmes exigences.

Tous ces faits peuvent entrainer la mise en jeu de la responsabilité civile et pénale du travailleur mais seuls les grévistes ayant personnellement participé aux actes fautifs peuvent être éventuellement licenciés pour faute lourde.

La sanction peut être différente selon les salariés même si ceux-ci ont participé aux mêmes faits.

Enfin il faut préciser que la faute ne rompt pas le contrat de travail. Elle constitue un motif légitime de licenciement sans préavis ni indemnités.

 

            Lorsque la grève est illégale les effets sur le contrat de travailsont les mêmes en Espagne et en France. Lorsqu'elle est illicite, la grève peut entrainer la rupture du contrat de travail. En effet, le salarié qui participe à une grève illicite commet une faute grave pouvant entrainer son licenciement sans indemnités.

Egalement, la participation du travailleur à une grève illicite peut être constitutive d'un manquement grave à son obligation contractuelle qui ouvre à l'employeur la possibilité d'exercer ses facultés disciplinaires et de prononcer une sanction. Le salarié n'a pas le statut protecteur du gréviste.

Les effets sur le salaire sont les mêmes que pour la grève légale c'est à dire que l'employeur peut opérer une retenue sur le salaire. Néanmoins, en Espagne la durée des vacances, peut être réduite proportionnellement à la durée de la grève (TS Cataluña 3 février 1997).

 

            Si l'on s'en tient ensuite aux effets de la grève sur le contrat de travail des travailleurs non grévistes, on constate que ce sont les mêmes en Espagne et en France.  Ainsi, le contrat de travail des travailleurs qui ne participent pas à la grève reste en vigueur et n'est pas suspendu. Le travailleur non gréviste a l'obligation d'exécuter sa prestation de travail et garde le droit de percevoir son salaire (Tribunal constitutionnel espagnol 11/1998; TS 20 juin 1995).  Selon la jurisprudence espagnole et française, l'employeur doit verser le salaire aux travailleurs non grévistes même s'ils restent inactifs à cause d'une occupation effective de l'entreprise ou de piquets de grèves (Tribunal Supremo 22 juin 1995 et CA Versailles du 11 juin 1987).

L'employeur doit tout faire pour assurer le travail des non grévistes. Mais dans un arrêt du 22 juin 1995, le tribunal supérieur espagnol précise que “l'employeur sera déchargé de cette obligation seulement s'il y a lock out licite ou supension du contrat pour force majeure temporaire”. La jurisprudence française, quant à elle, fait également référence à la notion de “force majeure” (Cass. Soc. 26 novembre 1987) mais aussi à la notion de “situation contraignante” (Cass. Soc. 8 Mars 1992 et Soc. Goodyear du 4 octobre 2000) “ayant mis le travailleur dans l'impossibilité quasiment absolue de leur fournir du travail”.

Le salaire devra également être versé aux travailleurs non grévistes dans l'hypothèse où une grève affecte une autre entreprise mais qui est en relation avec l'entreprise qui n'est pas en grève (Tribunal Supremo de Justicia Séville du 25 novembre 1994).

 

Bibliographie

- Carlos Molero Manglano, José Manuel Sanchez-Cervera Valdés, Maria José Lopez Alvarez, Ana Matorras Diaz-Caneja, “Manual de Derecho del trabajo”, Décima Edicion.

- Ferrando Garcia, “Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo”, Aranzadi, Pamplona, 1999

- Francis Lefebvre, “Memento práctico Social”, 2009

- Francis Lefebvre, “Memento pratique Social”, 2010

- Frederico Duran Lopez, “la nueva regulacion de la huelga y del cierre patronal”

- Monereo Pérez, Derecho de huelga y conflicto colectivo, Granada, 2002

- “Estudios sobre la huelga”, 2005