Etiquette "sexe"

Suite à la décision du Bundesverfassungsgericht qui appelait à l’ouverture d’une mention de sexe positive autre que le masculin ou le féminin dans les registres de naissances, le Bundestag a autorisé la mention « divers » à l’état civil pour les personnes présentant des « variations du développement sexuel ». L’exclusion des personnes trans non-binaire rend la loi néanmoins inconstitutionnelle. Cet effet aurait pu être évité si des alternatives à l’introduction d’une troisième mention de sexe à l’état civil avaient été davantage considérées.

Le 10 octobre 2017, la Cour constitutionnelle fédérale allemande (das Bundesverfassungsgericht, BVerfG) décide de mettre fin à la question de la reconnaissance juridique de l’intersexualité, longuement débattue durant ces dernières années. Elle permet ainsi à l’Allemagne de devenir le premier pays d’Europe créateur d’une nouvelle catégorie d’identité sexuelle neutre. Les juridictions françaises restent en revanche quant à elles encore très fermées à l’idée d’un tel changement juridique sociétal jusqu’à en oublier les valeurs fondamentales du droit international et européen assurant la protection de droits et libertés fondamentales de l’Homme.

La lutte contre les discriminations fondées sur le sexe en matière d’emploi est une priorité des politiques sociales communautaires. L’arrêt de la Cour fédérale allemande du travail s’inscrit dans cette logique, assouplissant la répartition de la charge de la preuve en faveur des salariés d’un côté et rappelant sa jurisprudence antérieure, particulièrement rigoureuse à l’égard des justifications de l’employeur de l’autre. On retrouve en France une tendance jurisprudentielle semblable.

Dans les régimes de retraite, certaines mesures ont été adoptées pour permettre la prise en compte de la situation particulière de la femme dans la société : son double rôle de femme au foyer et de femme au travail. Ces mesures sont aujourd’hui remises en cause, le seul critère du sexe n’étant apparemment plus suffisant pour justifier une telle différence de traitement entre hommes et femmes. La grande diversité des solutions légales et jurisprudentielles montrent qu’une réforme du système de retraite est nécessaire.

Lorsque les mesures prohibant toutes discriminations ne suffisent pas à obtenir l’égalité, il faut innover. Pourquoi ne pas recourir à l’action positive ? Originaire des Etats-Unis, cette méthode de lutte contre la discrimination se fait de plus en plus populaire en Europe. Reposant sur les articles 47 et 48 du Sex discrimination Act 1975(Loi anglaise relative à la lutte contre la discrimination des sexes ; http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1975/PDF/ukpga_19750065_en.pdf), ce commentaire vise à étudier la conformité de cette méthode au principe fondamental de l’égalité et son efficacité pour vaincre les inégalités entre hommes et femmes.

Le principe de non discrimination fondée sur le sexe n’étant pas absolu, un employeur peut justifier la différence de rémunération entre hommes et femmes. Selon la CJCE l’employeur doit rapporter la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe. Dans un arrêt récent, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres (2007, IRLR 869), le juge anglais adopte une solution différente : l’employeur ne doit prouver un facteur objectif que s’il ne peut prouver que sa décision a été prise indépendamment de toute considération de sexe. Cette décision ne semble pas conforme au droit communautaire et présente de nombreux inconvénients.

Le comité des Nations unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes a interpellé le gouvernement espagnol sur le phénomène social que représente la violence faite aux femmes, fruit du machisme fortement ancré dans la société espagnole, ainsi que sur l'augmentation des homicides qui en résultent. Ainsi, la loi 1/2004 du 28 décembre relative aux mesures de protection intégrale contre la violence de genre fut adoptée.

En 2004, on estimait qu’une femme aux Etats Unis gagnait 75,5% de ce que gagnait un homme (selon le US Census Bureau), contre 81% en France (selon l’INSEE). Ces chiffres illustrent à la fois l’actualité du problème de l’inégalité salariale hommes – femmes dans ces deux pays, et l’interêt d’étudier les instruments juridiques mis en place de part et d’autre de l’Atlantique pour tenter d’introduire, en matière de rémunération, un équilibre entre les hommes et les femmes répondant aux exigences de non discrimination et d’égalité.

Cet article de doctrine permet d’expliquer l’état du droit américain en matière de discrimination positive. Il permet d’identifier les pratiques des employeurs qui ont été jugées discriminatoires et celles qui ont été jugées acceptables, en matière de discrimination sexuelle au travail.

Référence : American Jurisprudence, 162 A.L.R. Fed. 273

Le décret Royal 253/2006 du 3 mars 2006 institue le régime de l’Observatoire Etatique de Violence sur les Femmes qui est un organe collégial interministériel dépendant du ministère du travail et des affaires sociales espagnoles. Il vient modifier la loi organique du 28 décembre 2004 qui avait pour but d’agir contre la violence sur les femmes, reflet dramatique en Espagne d’une forte discrimination et de situations d’inégalité dans les relations «hommes/femmes ».