En Espagne, la loi 13/2005 du 30 juin a ouvert aux couples homosexuels le droit au mariage. LA RECONNAISANCE DU PLURALISME FAMILIAL et LA PROTECTION DES MEMBRES DE LA FAMILLE sont au coeur du choix effectué par le législateur espagnol. Cette loi fera l´objet d'une analyse conceptuelle et fonctionnelle par rapport à la législation française en la matière, mettant en exergue la nécessité de proposer à la société un instrument juridique permettant la reconnaissance des droits et obligations bilatérales du couple homosexuel et une plus grande efficacité du droit de la famille, en garantissant la protection de chacun des membres de la famille et respectant le droit de l'enfant.

LA LOI ESPAGNOLE DE 2005, SYMBOLE DE LA RUPTURE AEC L'HERITAGE FRANQUISTE

L’Espagne est devenue il n’y a pas plus de deux ans, le 30 juin 2005 1, le troisième pays à élargir l’institution du mariage aux couples homosexuels après les Pas-Bas en 20012 et la Belgique en 20033. Si les Pays-Bas sont connus pour ne pas jouir de la législation la plus frileuse qui soit, l’Espagne, bien plus que d’ouvrir le droit au mariage aux couples de même sexe, marque au fer rouge une rupture radicale, espérée par une grande partie de la population, avec un passé encore douloureux. De tradition très fortement catholique et marquée par des décennies de dictature franquiste, le droit de la famille a longtemps été d’une particulière rigidité. Il faut attendre la mort de Franco en 1975 et avec lui l’agonie d’une dictature conservatrice , pour voir en 1981 la première réforme d’envergure du droit de la famille 4 , introduisant peu à peu dans le code civil le divorce, le mariage civil indépendant du religieux, la reconnaissance des enfants illégitimes… Les réformes successives montreront l’inexorable volonté du législateur espagnol et avec lui de la société, de rompre avec les « dogmes dictatoriaux », par la résistance intellectuelle á une droite qui, représentée par certains mouvements politiques, reste quelques fois encore inquiétante, et le refus de toute forme de radicalisme. C’est dans ce contexte social et á la suite de l’élection du socialiste Zapatero comme Chef du gouvernement que la loi 13/2005 du 30 juin, est votée, bouleversant l’institution familiale, consacrant une volonté de reconnaissance du lien affectif comme fondement du couple, sans discrimination portant sur les préférences sexuelles de chacun. La réalité sociale comme fondement de la loi A la lecture de la loi , qui, somme toute, ne réforme pas en soi le régime du mariage mais se borne á préciser, á chaque fois qu’il est nécessaire, que les contractants peuvent être aussi bien un homme et une femme ou de même sexe, il semble intéressant de s’attacher á l’ « incipit » de celle-ci dans lequel le législateur affirme sa volonté d’être attentif aux besoins de la société espagnole affirmant ainsi : « que la réalité sociale espagnole devient bien plus riche, plurielle et dynamique que celle qui a vu naître le code civil de 1889. La vie de couple de personnes de même sexe, basée sur l’affection, est devenue objet de reconnaissance et acceptation sociale á chaque fois plus grande afin de dépasser les préjugés » (« En este sentido, no cabe duda de que la realidad social espagnola de nuestro tiempo deviene mucho mas rica, plural y dinamica que la sociedad en que surge el Codigo Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacion social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones »). Cette réalité n’est pourtant pas propre á l’Espagne, loin s’en faut, et cependant nombre de pays légiférant sur la question, optent, pour divers motifs, pour la solution de l’union civile. C’est le cas de la France qui en 1999 instaurait le PACS, mais aussi de l’Allemagne, de la Suisse, de la Norvège, de la Suède, de la Finlande pour ne citer que nos « voisins ». L’ouverture du mariage aux personnes de même sexe ferait-elle peur ? Pourquoi l’idée dérange-t-elle tellement ? Est-ce par préjugés ? A bien y réfléchir la liste de questions posées, de problématiques soulevées pourrait s’avérer particulièrement longue, cependant chacune d’entre elles renverra á deux questions d’une importance fondamentale si l’on prétend á une réflexion complète et honnête. Peut-on désacraliser le mariage au point de placer sur un pied d’égalité les couples hétérosexuels et homosexuels ? L’union civile permet une certaine forme de reconnaissance du couple, sans pour autant lui permettre d’atteindre jamais le même degré. Cette forme de reconnaissance luttant conte la discrimination en raison des préférences sexuelles de chacun n’opère-t-elle pas elle-même une discrimination ? Ces questions portent sur l’acceptation de l’homosexualité, sur le fait qu’il est difficile de ne pas concéder aux couples de même sexe la possibilité de vivre de façon pérenne leur vie commune, sans pour autant pouvoir se marier. Pourquoi ce mariage effraie-t-il tant ? La question centrale tient à la conception de la famille.

LE MARIAGE INSTRUMENT REGULATEUR ET D’ORGANISATION DE LA VIE DE COUPLE

Analyse conceptuelle et fonctionnelle de la loi espagnole sur le mariage homosexuel et de la loi de 1999 instaurant le PACS En droit comparé, il est fréquent et conseillé, d’opérer une analyse en deux temps: en recherchant, en un premier temps, dans un autre ordre juridique un concept, une notion, un instrument juridique équivalent mais cette analyse peu rester superficielle. Pour prendre un exemple concret, le mariage est une notion existant dans nos deux ordres juridiques, et pourtant la réforme de 2005 permettant le mariage homosexuel en Espagne vient changer considérablement la donne. Le mariage homosexuel, lui, n’existe pas en France, il n’existe pas de concept équivalent. C’est alors qu’intervient la deuxième étape du raisonnement passant d’une approche conceptuelle á une approche fonctionnelle. Il s’agit de s’interroger sur les fonctions d’une norme juridique, afin de voir s’il en existerait un équivalent. Le mariage entre autres choses, et de manière réductrice, a notamment pour but d’organiser le patrimoine du couple, lorsqu’il n’intervient que dans le cadre de la relation des membres du couple, l’un envers l’autre. Pour cette fonction, il existe en France un instrument juridique similaire : le Pacte Civil de Solidarité. Le code civil français depuis 1999 propose et reconnaît différentes manières d’organiser le patrimoine d’un couple et les relations entre partenaires: le concubinage, le PACS et le mariage, les trois offrant des degrés de protection et d’obligations différents. Tel qu’issus de la loi 99-944 du 15 novembre 19995, cette union civile est une forme intermédiaire d’organisation de patrimoine et de vie commune, ouverte aux couples de même sexe comme aux couples de sexe différent (art.515.1 du code civil français) . Il s’agissait d’élargir leurs possibilités, entre une union libre assurant peu de protection et le mariage dont les contraintes peuvent être jugées trop pesantes. Vu sous cet angle, le PACS a répondu aux attentes des français : 8 ans plus tard, l’âge de raison atteint, il peut être considéré comme une réussite.

Le PACS appelle des aménagements pour répondre à la réalité sociale : les raisons des réformes. Mais le problème n’est que partiellement traité. La « réalité » mentionnée dans l’incipit de la loi espagnole, est celle de ces personnes homosexuelles qui, avec ou sans loi, vivent en couple, deviennent propriétaire, déclarent leurs impôts, s’entraident émotionnellement et économiquement, vivent au sein de la même société et y meurent de même que le ferait un couple hétérosexuel. En France, eux-ci n’ont guère de choix entre trois possibilités : ils en ont deux le concubinage ou le PACS. Et de ce fait, ils n’ont pas la possibilité de jouir des mêmes droits. Un étranger pacsé avec un français ne peut avoir de carte de séjour qu’après un délai d’un ans, cet effet est immédiat pour les couples mariés dans la même situation. Ils ne jouissent pas du droit commun des successions, en dehors du testament, et ne peuvent bénéficir d’une pension de veuvage. C’est sans doute la raison pour laquelle des aménagements ont été apportés en 2004 sur le plan fiscal 6 et qu’à été élaborée la récente loi du 23 juin 2006 7 entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Cette dernière lui donne des airs de contrat de mariage notamment en substituant au régime d’indivision le principe de séparation des patrimoines, en protégeant d’avantage le partenaire survivant en cas de décès par le biais d’un droit temporaire au logement, en imposant l’entraide matérielle et une assistance réciproque et enfin en informant les tiers de l’existence du PACS à travers d’une publicité. Le PACS ressemble de plus en plus au contrat de mariage. Il semble donc que la finalité d’offrir une « troisième voie » aux couples s’estompe au profit de la prise de conscience de la réalité sociale et de la nécessité de répondre aux attentes de la communauté homosexuelle. Cependant, d’autre pays comme les Pays-Bas ont initialement fait l’expérience d’une union civile puis ont adopté une loi instaurant le mariage homosexuel en 2001. Pourquoi la France refuse-t-elle encore de sauter le pas ?

Le mariage et la tradition ? Tradition et discrimination ? La réponse à cette question se trouve certainement dans les fondements même de l’institution du mariage. Celle-ci prend sa source dans notre culture, tant pour l’Espagne que pour la France, de tradition judéo-chrétienne. L’influence du catholicisme en est la clé de voûte, le mariage étant un sacrement au même titre que le baptême, la confirmation ou l’absolution pour ne citer qu’eux, c’est dire l’importance du mariage au sein de notre culture. Pourtant si son origine est bel et bien religieuse, la Révolution Française transforme ce sacrement en une institution civile et laïque. Bien que la construction historique et culturelle du mariage ne soit pas remise en cause, force est de constater qu’à mesure que nos sociétés évoluent nos institutions le font également, y compris celles régulant un pilier aussi important de l’organisation sociale que la famille. La France peut sans doute mieux que d’autres pays comprendre la légitimité du contrat de mariage, lequel, depuis la révolution et tel qu’il est régi par notre « sacro-saint code civil », est basée sur la non moins « sacro-sainte » volonté des membres du couple : le mariage, en tant que sacrement est séparé de l’institution civile et laïque, fondée sur la volonté des membres du couple d’organiser leur vie commune.

Enfin, il semble que la tradition ne puisse valoir comme argument contre des droits identiques entre les couples homosexuels et hétérosexuels, car c’est bien à l’encontre de cette même tradition que certaines avancées ont été possible, avancées qui aujourd’hui semblent évidentes aux yeux de tous. C’est de cette rupture d’avec la tradition qu’est devenu possible le fait de divorcer qui, s’il représente l’échec d’un mariage, signifie également la volonté de préserver au mieux les intérêts d’une famille en changement. Contre la tradition mais également fort d’une volonté de non-discrimination, les femmes ont acquis le droit de vote, le droit de disposer de leur corps…La revendication du pluralisme familial est, sans doute, le fruit d’une lutte historique des minorités exclues de l’institution du mariage comme l’étaient les esclaves, les athées, les unions entre personnes de couleurs ou de confessions différentes8. Mais ces arguments manquent encore de poids pour les opposants au mariage homosexuel.

On peut donc penser que la réticence ne peut que reposer, tous préjugés mis de côté, sur le fait que le mariage n’est pas seulement la volonté faite contrat d’unir deux personnes et  d’encadrer leur gestion patrimoniale mais aussi parce qu’elle est une institution qui constitue le pilier de la famille. Dès lors le débat sur le mariage homosexuel porte au fond sur la légitimité de l’homoparentalité 9.

MARIAGE INSTRUMENT DE GARANTIE D’UNE PROTECTION DE LA FAMILLE

Le rôle de la famille Chacun reconnaît le rôle de la famille: point de repère fondamental de la société, lieu symbolique où se construisent les rapports entre les sexes, entre les générations et entre l’autorité et la liberté. C’est en son sein que s’apprend la solidarité, le respect de l’autre, que se construisent les premières expériences, que se transmettent les valeurs. C’est un maillon central de la cohésion sociale qui doit être conforté, comme le stipule l’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme : « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État ». Mais elle a aussi suivi une mutation qui affecte tous les pays occidentaux, à des degrés divers : les formes de la famille se sont diversifiées. L’idée d’un modèle familial est mise en question par le souhait de chacun de choisir ses propres relations familiales 10 . Peut-être Jean Carbonnier avait-il raison d’écrire que "le mariage tient au droit et le droit à la société" et que "c’est la société qui fait le couple et parfois le défait" 11. Il faut dès lors s’interroger sur la manière de protéger cette cellule de base de la vie en société et, en même temps, prendre en compte les changements qui l’affectent.

Mariage et procréation ?

Peut-on fonder le mariage sur l’altérité sexuelle et sur la procréation ? Françoise Dekeuwer-Défossez 12 dans un article paru en 1997 écrit que l’union de personnes homosexuelles ne peut être un mariage, parce qu’un "couple de personnes de même sexe ne peut procréer". Mais le fait que le mariage puisse organiser la« reproduction de l’espèce", n’implique pas que cela soit sa seule fonction, ni sa fonction essentielle. Cette thèse ne fait pas droit à toutes les autres raisons que les individus peuvent avoir de vouloir s’unir et laisse dans une situation très incertaine le couple hétérosexuel marié ne désirant pas avoir d’enfants ou qui ne peut pas en avoir pour des raisons d’ordre économique ou médicales. Seraient-ils moins mariés qu’un couple d’hétérosexuels mariés ayant au moins un enfant ? Est-on mieux mariés lorsque l’on a plus d’enfants ? La procréation exclut-elle le principe de l’homoparentalité ? Pour répondre à cette question, il convient de s’interroger sur la nature de la reproduction elle-même, laquelle, au-delà de sa nature incontestablement biologique pourrait bien être également et surtout sociale.. Ce qui importe alors n’est pas de savoir qui peut faire des enfants, mais de savoir qui veut et peut s’en occuper et les élever utilement, qui est susceptible de permettre à un enfant de se réaliser pleinement. A ce titre, des parents homosexuels peuvent ne pas être plus mauvais parents que des parents hétérosexuels 13.

L’homoparentalité gagne en acceptabilité Les analyses de nombres de sociologues, psychologues, pédopsychiatres ou encore psychanalystes, incitent encore à la prudence, en particulier du fait que, sur ces problèmes, nous manquons évidemment, à ce jour de recul, tout en reconnaissant que l’homoparentalité tend à gagner en acceptabilité. En février 2002, l’Association américaine des pédiatres - qui regroupe 55 000 pédiatres - exprimait par exemple un soutien très net au principe de l’adoption conjointe par des parents homosexuels, au motif simplement que "Les enfants naturels ou adoptés d’un partenaire dans un couple d’homosexuels masculins ou de lesbiennes ont droit à la sécurité qu’apportent deux parents légalement reconnus". Ainsi il n’est pas aventureux de dire que du point de vue du développement optimal d’un enfant, c’est la nature de la relation qu’il aura avec ses parents - plus que l’identité sexuelle de ces derniers - ainsi que le contexte économique, social et culturel dans lequel il sera élevé qui aura une réelle importance. On peut ainsi en conclure que l’enfant adopté d’un couple homosexuel bénéficiera d’autant mieux de cette situation que l’homoparentalité sera par ailleurs bien acceptée par la société.

La nécessité d’encadrer la famille sous ces aspects les plus divers. Toujours dans l’intérêt de l’enfant, et sans partager l’analyse fournie par les travaux de l’assemblée nationale en 2006 14, il semble important de pouvoir apporter un cadre juridique garantissant le respect des règles issues du droit de la famille, aux enfants grandissant dans une famille dont les parents seraient homosexuels. Qui plus est le couple homosexuel n’est pas moins vulnérable à un échec, à une séparation, un divorce qu’un couple hétérosexuel et il convient donc d’organiser la séparation dans les meilleures conditions pour l’enfant, régler les problèmes de garde et de pension alimentaire au même titre que pour les enfants issus d’un couple hétérosexuel… Certains n’accueillent sans doute pas l’argument selon lequel le refus d’ouvrir le droit au mariage aux homosexuels constitue une discrimination. Cependant, ne pas offrir l’encadrement mis en place par le droit du mariage à leur famille et aux enfants la composant ne constituerait-il pas une discrimination à l’encontre de ces enfants ?

Conclusion : Les Pays Bas, la Belgique, la Grande Bretagne, l’Espagne, le Canada, certains Etats des Etats-Unis et récemment l’Afrique du Sud ont osé s’affranchir de certains tabous, sont allé au-delà d’une incertitude sur les effets d’une évolution de l’institution du mariage. Après avoir constaté qu’il n’existe pas en France de norme juridique correspondant à la loi espagnole 13/2005 et que le PACS, sans nier loin s’en faut, qu’il est une réussite sociale et qu’il jouit d’une acceptation désormais ressentie par la grande majorité de la population, il ressort pourtant de cette analyse comparative que celui-ci ne répond que partiellement au besoin de la société. Il ne peut être fait de parallélisme entre ces deux normes juridiques que quant à l’organisation du couple dans sa relation bilatérale, c’est-à-dire en ce qui concerne le rapport entre les deux membres du couple et tout ce qui tend à leur rapport réciproque. Et pourtant c’est bien dans son caractère multilatéral celui qui inclut l’ensemble des membres de la famille, que le régime du mariage prend toute son importance. Permettre le mariage aux homosexuels, bien plus que palier un problème de discrimination envers une minorité, permettrait de garantir l’application de règles, pensées pour la préservation, autant que possible, du bien être des membres composant la famille dans son ensemble. Il ne s’agit pas d’une question morale, il ne s’agit pas de comprendre l’homosexualité, de la défendre ou de la condamner, il s’agit de donner un encadrement juridique à une institution qui contribue à la cohésion sociale. La reconnaissance des couples homosexuels, de leurs droits et obligations civiques, permet de compléter le régime juridique de la famille, d’améliorer son efficacité.

Lien : http://www.unex.es/unex/gobierno/direccion/vicedoc/archivos/ficheros/igu...

BIBLIOGRAPHIE

1 loi 13/2005 du 30 juin 2005 2article 30 –1 du Livre I du Code Civil Néerlandais ré formé par la loi 21 décembre2000 entrée en vigueur le 1 avril 2001 Le décret royal fixant au 1er avril 2001 l'entrée en vigueur a été signé, et cette décision est publiée dans le numéro 145 du Staatsblad, paru le 29 mars 2001.

http://www.diplomatie.gouv.fr/francais/familles/fiches/paysbas.html

3 loi belge du 13 FEVRIER 2003. - Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil Texte adopté en séance plénière et soumis à la sanction royale, n° 2165/003. http://www.brucity.be/pdf/egalite/2004/wet%20openstelling%20huwelijk%20f... 4loi 1981 reforme droit de la famille en Espagne 30/1981 paru au BOE 147/1981 le 27/7/1981 http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l30-1981.html 5loi 99-944 instaurant le PACS http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSX9803236L 6 loi de finances pour 2005 : LOI n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOX0400222L

7loi 23 juin 2006 réformant le PACS http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSX0500024L 8 Cf. D. Borillo, Unión civil y matrimonio homosexual :revolución u homenaje de los herejes a la ortodoxia?, http://www.cha.org.ar/html/juridico/doctrina/borrillo.htm 9Le débat sur la légitimité du mariage homosexuel porte, au fond, sur la légitimité de l’homoparentalité. Sur cette approche, v. Patrick Savidan, La République ou l’Europe ?, Livre de Poche, Paris, 24 mars 2004, biblio essais.

10 extrait du rapport  du 25 janvier 2006 par la Commission d’information sur la famille et des droits de l’enfants.

http://www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp 11 Jean Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.DJ., 10ème édition, 2001, p. 258. 12 Françoise Dekeuwer-Défossez Doyenne de la faculté de droit de Lille II et spécialiste du droit de la famille. http://www.lexpress.fr/info/societe/dossier/homos/dossier.asp?ida=427197 13 avant-propos de Patrick Bloche Président de la commission d’information de la famille t de l’enfant de l’Assemblée Nationale. http://www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp

14 Le droit comparé de l’homoparentalité, janvier 2006, Ministère de justice du Québec. http://www.apgl.asso.fr/documents/droit_comapre_2006.pdf

15 biblioteca nacional de chile los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Graciela Medina,2001 rubinzal Culzoni 16 decisión igualitaria para parejas homosexuales bajo la ley de los Países-Bajos, Coby de Graaf revista de derecho Comparado: publicación de revista de derecho comparado comunitario. ( Buenos Aires ) Nº 4 (2001)

17 articles Daniel Borillo:

Pour le droit au marriage homosexuel  mai 2004 http://lmsi.net/article.php3?id_article=240 La construction juridique du corps d’exeption homosexuel (Premeiere partie) mai 2006 http://lmsi.net/article.php3?id_article=241

19 Le mariage homosexuel SÉNAT .FRANCE:Étude de législation comparée n° 134 http://senat.fr/lc/lc134/lc134_mono.html#toc5, juin 2004 -. 20 Les mutations du droit de la famille en Belgique. Réflexion éthique sur les enjeux de la loi .Xavier Dijon s.j .études, 12/2006, 405.pp. 609.620

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