Droit et discriminations

A l’heure où l’on assiste à de nombreuses réformes du droit de la famille français pour rapprocher le régime juridique du Pacs de celui du mariage, il est intéressant d’étudier l’hypothèse d’un alignement total des deux institutions. Jusqu’où ira ce rapprochement. Dans ce domaine, le droit à la filiation est l’un des sujets les plus sensibles. Mais tandis que la France reste très réticente à accorder des droits aux couples de même sexe dans ce domaine, le Québec a, lui, franchi le pas, en leur reconnaissant l’accès à la filiation. Toutefois, plutôt que d’étendre l’accès au mariage aux couples de même sexe, le législateur québécois a, tout comme la France, préféré créer une nouvelle institution, l’Union Civile, dont l’accès est ouvert à tous les couples peu importe qu’ils soient de même sexe ou non. Il s’agit de deux excellentes raisons pour lesquelles une étude comparée des deux systèmes est intéressante : dans l’hypothèse où cette vague de rapprochement entre le Pacs et le mariage s’étendrait au droit de la filiation, quelles seraient les difficultés qui en résulteraient et les solutions à envisager. La question centrale dans cette matière est de déterminer si, au nom du droit à l’égalité, les couples de même sexe ont droit à un traitement et donc à des avantages similaires à ceux des couples mariés. Nous en arriverons à la conclusion qu’il s’agit d’un choix moral plutôt que juridique et que les couples de même sexe, à l’heure actuelle, ne peuvent considérer qu’il s’agit d’un traitement discriminatoire à leur endroit. Toutefois, il semble qu’émerge au Québec un nouveau droit fondamental qui serait un fondement constitutionnel alternatif pour justifier une égalité de traitement : le droit à la filiation. Ce nouveau principe découle principalement d’une réforme majeure qui fait dépendre la filiation non plus seulement d’une réalité biologique ou une fiction juridique calquée sur cette réalité, mais également sur la volonté d’accès à la filiation.

En France et en Allemagne, le mariage et le partenariat de vie sont deux institutions juridiques différentes. Cependant, lorsque les législateurs ont décidé d'introduire la possibilité pour les couples homosexuels de formaliser leur union, il n'est plus possible de refuser toute assimilation entre mariage et partenariat de vie au niveau financier. Le partenaire survivant est donc victime d'une discrimination fondée sur son orientation sexuelle lorsque le versement d'une pension de réversion est réservé à l'époux survivant. La situation du partenaire survivant selon le droit allemand a fait l'objet d'un arrêt de la CJCE: la question qui se pose est de savoir quelle peut être l'influence de cet arrêt sur la situation du partenaire survivant en droit français.

Lorsque les mesures prohibant toutes discriminations ne suffisent pas à obtenir l’égalité, il faut innover. Pourquoi ne pas recourir à l’action positive ? Originaire des Etats-Unis, cette méthode de lutte contre la discrimination se fait de plus en plus populaire en Europe. Reposant sur les articles 47 et 48 du Sex discrimination Act 1975(Loi anglaise relative à la lutte contre la discrimination des sexes ; http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1975/PDF/ukpga_19750065_en.pdf), ce commentaire vise à étudier la conformité de cette méthode au principe fondamental de l’égalité et son efficacité pour vaincre les inégalités entre hommes et femmes.

La grande majorité des « Gens du Voyage » en Europe est d’une manière ou d’une autre confrontée à un problème majeur de logement. La France avec sa politique très sévère envers les gens du voyage tente de privilégier la sécurité. Le législateur britannique, conscient des difficultés que rencontrent les gens du voyage, se montre plus accueillant même si dans la pratique la jurisprudence montre que la priorité est loin d’être systématiquement donnée au respect des droits des gens du voyage, comme le montre l’arrêt Baker c. Secretary of State for Communities and Local Government (R. (on the application of Baker) c. Secretary of State for Communities and Local Government, Court of Appel (Civil Division), 28 February 2008, 2008 EWCA Civ 141)

La loi générale allemande sur l'égalité de traitement est entrée en vigueur le 18 août 2006. Il n’y a cependant pas de clarté juridique relative à l’application de cette loi dans le cadre de situations juridiques internationales où le contrat de travail est régi par une loi différente de la loi allemande. Dans l’attente d’une prise de position des juges, les développements suivants proposent des arguments en faveur et en défaveur de l’application de la loi générale allemande sur l'égalité de traitement en dépit du choix d’une loi étrangère.

Le principe de non discrimination fondée sur le sexe n’étant pas absolu, un employeur peut justifier la différence de rémunération entre hommes et femmes. Selon la CJCE l’employeur doit rapporter la preuve d’un facteur objectif et étranger à toute discrimination fondée sur le sexe. Dans un arrêt récent, Middlesbrough Borough Council c. Surtees et autres (2007, IRLR 869), le juge anglais adopte une solution différente : l’employeur ne doit prouver un facteur objectif que s’il ne peut prouver que sa décision a été prise indépendamment de toute considération de sexe. Cette décision ne semble pas conforme au droit communautaire et présente de nombreux inconvénients.

C’est dans le contexte éminemment politique de la loi sur la maîtrise de l’immigration que la question de l’introduction de statistiques ethniques s’est posée de nouveau. La Commission Nationale de l’Information et des Libertés (CNIL) s’est prononcée en faveur de la collecte de données ethniques afin de mesurer la diversité tandis que les d’associations de lutte contre le racisme s’insurgent. Le 15 Novembre 2007, le Conseil Constitutionnel a prononcé leur inconstitutionnalité mais il est légitime de se demander combien de temps le Conseil Constitutionnel va résister au nom de nos principes républicains. A ce titre, l’article de Lisa Pomeroy nous permet de retracer l’expérience américaine et d’entrevoir les enjeux de l’introduction de telles statistiques en France.

Le mariage homosexuel a été légalisé en Espagne officiellement le 1er juillet 2005 suite au triomphe socialiste lors des élections législatives espagnoles de 2004. L’adoption de la loi 13/2005 modifiant le code civil espagnol et légalisant le mariage entre deux personnes du même sexe, a été source de nombreux conflits au sein de l’Etat espagnol. Malgré le soutien de 66% de la population, cette loi s’est heurtée aux contestations de l’Eglise catholique et une partie du partido popular considéré comme un parti conservateur. Au-delà des conflits philosophiques, la loi a fait l’objet de nombreux arguments juridiques à son encontre, en particulier celui de son incompatibilité avec la Constitution espagnole, problème à peine pris en compte par le gouvernement et le législateur espagnols.

L’arrêt du Conseil d’Etat italien en date du 13 février 2006 (sentenza n°556, http://www.meltingpot.org/articolo7051.html) s’insère dans une évolution jurisprudentielle lente de la part les plus hautes instances judiciaires sur le sujet de la laïcité de l’Etat italien. Cet arrêt pose le problème de la présence de crucifix, dans certaines salles de classes d’établissements publics.

Le comité des Nations unies pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes a interpellé le gouvernement espagnol sur le phénomène social que représente la violence faite aux femmes, fruit du machisme fortement ancré dans la société espagnole, ainsi que sur l'augmentation des homicides qui en résultent. Ainsi, la loi 1/2004 du 28 décembre relative aux mesures de protection intégrale contre la violence de genre fut adoptée.